Opinión

Competencia extiende las prohibiciones de contratar con la administración

José María Marín Quemada, presidente de la CNMC

El pasado 9 de octubre, la CNMC publicó su Resolución en el asunto Montaje y mantenimiento industrial, en la que impuso multas por 54,6 millones de euros a 19 empresas por poner en funcionamiento un cártel durante 17 años para encarecer los servicios prestados, fundamentalmente a empresas del sector energético y petroquímico.

Además, la CNMC ha impuesto multas a ocho directivos implicados en las prácticas sancionadas por un total de 280.500 euros.

La investigación se inició tras la solicitud de clemencia presentada por la firma Navec a la que se ha exonerado del pago de la multa. Sin embargo, un directivo de Navec fue sancionado en la Resolución al no colaborar con la CNMC durante la investigación.

La Resolución de la CNMC en el asunto Montaje y mantenimiento industrial activa por tercera vez este año la prohibición de contratar con la Administración que le confiere la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La primera vez que la Comisión Nacional de Mercado y Competencia (CNMC) activó este mecanismo fue el pasado marzo en su Resolución en el asunto Electrificación y electromecánicas ferroviarias y, posteriormente, en su Resolución de 20 de junio en el asunto Transporte Escolar Murcia.

Debe recordarse que el artículo 71.1(b) de la LCSP establece que no podrán contratar con la Administración, entre otras, las empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

Representantes de la CNMC han confirmado públicamente que su interpretación es que dicha prohibición se aplica a las infracciones graves y muy graves de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

Respecto al requisito de la firmeza, la CNMC ha considerado en las Resoluciones adoptadas que debe interpretarse como firmeza en vía administrativa, es decir, no es necesario esperar a la firmeza en vía judicial y, en la práctica, una vez que la CNMC adopta su Resolución sancionadora, insta inmediatamente el procedimiento para determinar el alcance y duración de la prohibición.

Dicha interpretación sobre el alcance de la firmeza admite que las empresas afectadas puedan solicitar la suspensión cautelar de la Resolución en cuanto a la prohibición de contratar (lo que incluye la tramitación de dicho procedimiento para la determinación del alcance y duración) en el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución sancionadora de la CNMC.

La CNMC delega en Hacienda la tarea de concretar cuál será la duración del veto en cada caso

De hecho, la Audiencia Nacional ya ha suspendido cautelarmente la Resolución de la CNMC en el asunto Electrificación y electromecánicas ferroviarias en lo relativo a la prohibición de contratar en los recursos interpuestos por dos de las empresas sancionadas (Autos de 19 de julio de 2019).

Al igual que ya sucedió en los otros asuntos citados, la CNMC también ha decidido dejarle la decisión en este caso sobre el alcance y duración de la prohibición al Ministerio de Hacienda y Función Pública. La consejera de la CNMC María Pilar Canedo vuelve a considerar en su voto particular que debería ser la propia CNMC la que se pronuncie en la Resolución sobre el alcance y duración de la prohibición de contratar, de conformidad con el artículo 72 de la LCSP.

El aspecto más novedoso y destacable de la Resolución en el asunto Montaje y mantenimiento industrial es que la CNMC confirma que las infracciones de la LDC que conllevan la prohibición de contratar no deben limitarse a las infracciones que hayan afectado licitaciones públicas porque la LCSP solo se refiere a infracciones por "falseamiento de la competencia".

En este asunto, las prácticas sancionadas por la CNMC consistieron en el reparto de licitaciones privadas organizadas por empresas del sector energético y petroquímico.

En atención a lo anterior, la CNMC podría imponer la prohibición a cualquier empresa que sea sancionada por ella por cualquier infracción de la LDC, siempre que sea grave o muy grave.

Por último, debe recordarse que el citado artículo 72.5 de la LCSP establece que no se aplicará la prohibición de contratar cuando la empresa acredite (I) el pago (o compromiso de pago) de la sanción impuesta por la CNMC; y (II) la adopción de un programa de cumplimiento.

En este sentido, representantes de la CNMC han manifestado publicamente que se va a publicar en las próximas semanas un borrador, que contendrá una serie de directrices sobre todos los elementos que ha de contener un programa de cumplimiento a este respecto.

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