La Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, kokott, considera que es conforme con la Directiva imponer obligaciones de eficiencia energética sólo a determinados eslabones de una cadena de suministro, siempre que la selección de las empresas obligadas responda a criterios objetivos y no discriminatorios, extremo que deberá ser examinado por el Tribunal Supremo.
En sentencia de 12 de abril de 2018, las conclusiones avalan la legislación española que obliga a las energéticas a aportar más de 200 millones de euros al año para subvencionar actuaciones de eficiencia energética sin plantear alternativa. El Fondo Nacional de Eficiencia Energética (FNEE) se creó con la Ley 18/2014 para recibir contribuciones financieras de las empresas de energía -equivalentes al 1,5 por ciento de sus ventas con las que la Administración central subvenciona proyectos de eficiencia energética.
El Tribunal Supremo, elevó la cuestión al preguntarse si es compatible con la Directiva designar a las partes obligadas, sin exponer los motivos por los que no se incluye a otras empresas de la correspondiente cadena de suministro.
La Abogada General considera que la designación de determinadas empresas como partes obligadas "requiere la exposición de los criterios en virtud de los cuales se incluye a dichas empresas, pero no a otras".
De este modo, Kokott propone al Tribunal de Justicia que en su futura sentencia responda que la normativa española que obliga a determinadas empresas a cumplir con sus obligaciones mediante una contribución económica anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (FNEE), sin ofrecer alternativa, puede constituir otra medida de actuación en el sentido de la Directiva, "siempre y cuando dicha normativa garantice un nivel de ahorro equivalente al del sistema de obligaciones de eficiencia energética previsto por la Directiva y, por lo demás, se cumplan los requisitos establecidos en ésta".
La Abogada General estima la cuestión planteada por el TS ya que "la obligación de contribución sin alternativa forma parte de un instrumento financiero destinado a constituir un marco de apoyo e incentivos, ya que es de suponer que los recursos del fondo de eficiencia energética se utilizan para incentivar medidas que mejoren la eficiencia energética".
Empresas energéticas decidieron recurrir en masa al Tribunal Supremo, al entender que esa falta de alternativa para demostrar que contribuyen al ahorro energético no se ajustaba al derecho porque convertía contribución al FNEE en una medida parafiscal abusiva.
