Hoy entra en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre- de Contratos del Sector Público -publicada en el BOE el pasado 9 de noviembre de 2017-, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que amplía las entidades sujetas y establece medidas para lograr un mejor cumplimiento de los objetivos públicos.
La nueva Ley busca alcanzar una mayor transparencia y una simplificación de los trámites, mediante la generalización de las declaraciones responsables, con lo que se eliminan trabas burocráticas y administrativas. Además, se mejora el acceso a las pequeñas y medianas empresas. Se apuesta por la utilización de medios electrónicos, se reducen plazos de adjudicación, se aumenta la competencia para una mayor participación de pequeñas y medianas empresas y se incentiva que los contratos se dividan en lotes para permitir el acceso de compañías de menor tamaño a la contratación pública. Además, se recoge la posibilidad de que se exija a la empresa que el periodo de pago a sus proveedores no supere determinados límites y no podrán ser contratistas los condenados por corrupción entre particulares.
El nuevo sistema de contratación pública que se establece en la Ley de Contratos del Sector Público persigue aclarar las normas vigentes, en beneficio de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las pymes, y de defensa de la competencia.
En el marco de la tramitación parlamentaria, el Senado aprobó tres enmiendas de un total de 252 de los distintos grupos parlamentarios, aunque finalmente, el pasado 19 de octubre, el Pleno del Congreso dio su visto bueno a la Ley rechazando todas las enmiendas introducidas por el Senado. Finalmente, tras intensos debates, el Congreso aprobaba la nueva Ley, que otorga una mayor protección a los trabajadores de las empresas adjudicatarias.
El Pleno, con los votos del PSOE, Unidos Podemos, PNV, ERC y PDeCAT, rechazó las enmiendas introducidas en el Senado por el PP, donde tiene mayoría absoluta, para evitar que se establezcan como prioritarios los convenios de empresa sobre los sectoriales. Los grupos de la oposición defendieron que estos últimos suelen ser más garantistas y aceptan mejores condiciones salariales y laborales que los primeros.
Nuevos tipos de contratos
De esta forma, nuevas entidades quedan sujetas a la norma. Se incluye en el ámbito de aplicación a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y a determinadas corporaciones de Derecho Público, si hay financiación o control mayoritariamente público. Estarán también sujetas aquellas sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, sea superior al 50 por ciento del capital por entidades del sector público o, en los casos en que no se supere este porcentaje, se encuentre respecto a los grupos de sociedades -definidos en el artículo 42 del Código de Comercio-.
Las principales novedades en el ámbito de los contratos se refieren a la introducción del contrato de concesión y el contrato mixto, mientras que el contrato de colaboración público privada se suprime. También, en el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Surge en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la actual figura de la concesión de obras. De esta forma, las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que en la elección del socio privado se hayan respetado las normas que establece la propia norma para la adjudicación del contrato, cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, destaca que en ambas figuras tiene que haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional. El contrato de gestión de servicios públicos que se consideraba un supuesto de gestión indirecta del servicio, lo que implicaba que mediante este contrato la Administración le encomendaba a un tercero, el empresario -normalmente, el concesionario-, que gestionase un determinado servicio público. El que gestionaba el servicio, por lo tanto, era el empresario o el concesionario, por lo que en todo lo relativo a la utilización del servicio suponía el establecimiento de una relación directa entre el concesionario y el usuario del mismo.
Por ello, en la medida en que el que gestionaba el servicio público y, por tanto, se relacionaba con el usuario era el concesionario, era preciso determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor de los administrados. Igualmente, había que establecer que la actividad que realizaba el concesionario quedaba asumida por la Administración respectiva, puesto que no era la Administración la que prestaba directamente ese servicio. En definitiva, había dos tipos de relaciones, la que se establecía entre la Administración y el empresario, concesionario, que era contractual -contrato de gestión de servicios públicos-, y la que se establecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que se regulaba por la normativa propia del servicio que se prestaba.
Por el contrario, en las prestaciones susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba, y, por tanto, se relacionaba con el usuario era la Administración, quien, en el caso de insuficiencia de medios, celebraba un contrato -contrato de servicios-, con un empresario particular.
La asunción del riesgo operacional marca la diferencia En este esquema incide la regulación de la Directiva sobre la adjudicación de contratos de concesión. Para esta Directiva, el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, si el riesgo operacional lo asume la Administración, se tratará de un contrato de servicios. Se comenta en el Preámbulo de la propia Ley que este criterio delimitador llevará a que determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan del mismo: el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio.