Ha causado revuelo la sentencia dictada, el 23 diciembre de 2016, por el Juzgado Social número 33 de Barcelona, en la que se declara la nulidad del despido de un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad laboral provocada por accidente de trabajo ocurrido en la cocina de un restaurante. A la luz de esta sentencia cabe de nuevo preguntarse si todo despido en situación de baja médica debe calificarse como nulo.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que ha rechazado que el despido notificado a un trabajador en situación de baja médica, incluso derivada de accidente de trabajo, deba declararse automáticamente como nulo.
Para fundamentar este rechazo, el Tribunal Supremo ha declarado en varias sentencias que el estado de salud, sin más, no se recoge en la Constitución Española como factor de discriminación.
Sin embargo, el mismo Tribunal Supremo sí que admite que el despido de un trabajador por razón de su situación de discapacidad, ha de calificarse como discriminatorio y por ello declararse nulo.
Pues bien, desoyendo los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, en la citada sentencia, ha declarado la nulidad del despido de un trabajador por su situación de baja médica consecuencia de un accidente laboral, sin que dicho trabajador hubiese acreditado el padecer una discapacidad al tiempo de ser despedido.
Para poder apartarse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el juzgado de Barcelona ha planteado varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Dichas cuestiones han sido resueltas por el TJUE mediante Sentencia de 1 diciembre de 2016, en la que resalta el contraste entre "situación de incapacidad temporal de duración incierta", la cual no constituiría una circunstancia discriminatoria, frente a "la limitación que pueda calificarse de duradera", que sí podría constituir un factor de discriminación con arreglo a la definición de discapacidad conforme a la Directiva 2000/78.
En dicha resolución, el TJUE delega en el juez nacional la determinación del carácter duradero de la situación de incapacidad, por ser dicho análisis una cuestión fáctica, estableciendo el tribunal europeo que el análisis deberá basarse en elementos objetivos de la situación en el momento en que se produce el hecho "presuntamente discriminatorio", en especial, documentos y certificados médicos.
En base a los criterios del citado dictamen del TJUE, y tras una laberíntica fundamentación, el Juzgado Social 33 de Barcelona resuelve que el padecimiento del trabajador despedido, concretamente una lesión en un codo que podría derivar en una situación de invalidez si "en el futuro" le fuese concedida al trabajador, constituye una "discapacidad duradera", por lo que el despido ha de declararse nulo por ser discriminatorio.
Sin perjuicio de la conclusión que alcanza el dicho juzgado debe señalarse que desde una perspectiva global, la sentencia del TJUE no concluye que la incapacidad laboral derivada de enfermedad común, o incluso de accidente laboral, deba equipararse, sin más, a una situación de "discapacidad".
Igualmente, dicho pronunciamiento no comporta una revocación de la doctrina que sobre esta materia han venido manteniendo tanto el Tribunal Supremo español como el Tribunal Constitucional, en cuanto a que el despido en situación de baja médica no puede calificarse de forma automática como nulo.
Ahora bien, es cierto que las conclusiones de la sentencia del TJUE arrojan nuevas dudas sobre unos conceptos ya de por sí con contornos difusos: ¿Puede una situación de baja médica de larga duración convertirse en una situación duradera asimilable a la discapacidad? ¿Puede una situación de baja médica con consecuencias de limitaciones físicas para el trabajador derivar en una discapacidad?
Así, por tanto, la sentencia del Tribunal europeo es una nueva advertencia que obliga a la empresa a abordar con gran cautela los despidos de los trabajadores en situación de baja médica, para evitar que los mismos puedan incurrir en nulidad, en especial por motivos de forma y contenido de la carta extintiva.
El tratamiento de un despido de un trabajador en incapacidad temporal deberá tener en cuenta todos los elementos fácticos coetáneos a la situación, evitando tanto que el factor enfermedad aparezca como un elemento de discriminación, así como que la duración incierta de la situación se califique de "duradera" en el momento de la notificación.
Esto nos obliga a tener en consideración que las contingencias más importantes se encuentran en situaciones de baja médica donde la duración supera la media habitual, así como situaciones de incapacidad con valoraciones muchas veces subjetivas y que pueden ser difícilmente medibles.
Este matiz añade una nueva complicación al control y a la sanción del absentismo laboral por parte del empresario, quien tendrá que analizar legalmente caso por caso, debiendo tener especial cuidado con los conocidos como absentistas profesionales quienes conocen cómo usar las bajas médicas de larga duración en provecho propio.
Por tanto, la ayuda de profesionales especializados en materia jurídico-laboral será esencial en los casos que pueden discurrir por la zona gris de la incapacidad temporal "duradera" que nos ha servido el Tribunal europeo.
Raquel de la Viaña e Ignacio Sampere, del Área de Asesoriamiento Laboral de BDO.
