La AEDAF denuncia ante Europa la norma española que complica la fiscalidad a las fusiones

La Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) ha interpuesto una denuncia ante la Unión Europea (UE) contra la normativa española de fusiones que complica la fiscalidad a estas operaciones.

Los asesores fiscales denuncian que el artículo 89 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que hace referencia a la aplicaciones del régimen fiscal especial para fusiones, escisiones, aportaciones de activos o canje de valores es contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) e impide a los contribuyentes conocer de antemano si pueden aplicarse el régimen fiscal.

El régimen fiscal especial para estas fusiones, más conocido como régimen FEAC por sus siglas, permite a los contribuyentes diferir en el tiempo la tributación de las plusvalías que afloran en estas operaciones con el objetivo de no entorpecerlas y facilitar la competitividad a nivel europeo. Sin embargo, en 2015 se modificó la norma para precisar a través del artículo 89 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que no se aplicará este régimen cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. Es decir, cuando la fusión, escisión o reorganización no se efectúe por motivos económicos válidos, sino para ahorrar impuestos.

Este cambio abrió la puerta a comprobaciones constantes por parte de la Administración Tributaria sobre estas operaciones con las consecuentes regularizaciones fiscales si Hacienda consideraba que no existía motivos válidos para hacerlas.

Los expertos de AEDAF señalan este lunes en un comunicado que este artículo desvirtúa el propósito perseguido por la Directiva europea de fusiones y condiciona la aplicación del régimen a requisitos no previstos en esa misma Directiva, postulando un concepto amplio de fraude o abuso contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

"Impide a los justiciables conocer de antemano si tienen derecho a aplicar el régimen fiscal común, por la falta de unas normas procesales claras, precisas y previsibles para que los contribuyentes puedan conocer si se encuentran o no en el presupuesto de hecho de la cláusula antiabuso; y por último, impide a los justiciables conocer de antemano el régimen fiscal aplicable que tendrá la aplicación de la cláusula", advierten.

Por ello, la asociación interpuso la demanda el pasado 18 de octubre pero la ha comunicado este lunes.

Denuncia de la Comisón

Cabe recordar que la Comisión Europea ya denunció en mayo a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por dificultar fiscalmente las fusiones, aunque solo por las condiciones restrictivas a las escisiones totales.

Concretamente, la Comisión denunció que tras la escisión completa de una empresa, los accionistas de la empresa escindida deben mantener la misma proporción de acciones que anteriormente tenían en la sociedad escindida en cada una de las empresas que hayan recibido los activos de la sociedad escindida. Si no se cumple esta condición, la normativa española exige que los activos y pasivos transferidos sean ramas de actividad y, en consecuencia, no se benefician del régimen fiscal.

Asimismo, el Supremo también analiza la legalidad de dificultar la tributación en las escisiones totales.

Otro caso, en la Audiencia Nacional

Finalmente, la Audiencia Nacional también analiza la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) del pasado mes de mayo que posibilitó a la Agencia Tributaria ir regularizando la fiscalidad en las fusiones a medida que se materializaban las operaciones que suponían el fraude fiscal. De este modo, el TEAC abrió la puerta a que el fisco vigilara estas operaciones por tiempo indefinido.