La Audiencia Nacional analizará la legalidad de las trabas fiscales de Hacienda a las fusiones

Recurrida ante la Audiencia Nacional (AN) la polémica resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de mayo que pone trabas fiscales a las fusiones y abre la puerta a inspecciones masivas e indeterminadas en el tiempo por parte de Hacienda a las compañías que realizan estas operaciones.

La ley de fusiones permite a las empresas que llevan a cabo uniones, reestructuración o reorganización diferir para más adelante la fiscalidad de las plusvalías que afloren con el objetivo de no entorpecer el proceso. No obstante, la norma indica que si las compañías realizan estas operaciones con el objetivo de ahorrar impuestos, entonces no podrán aplicar el diferimiento y deberán tributar las plusvalías.

Esta excepción dio pie desde el inicio a Hacienda para vigilar las fusiones con el objetivo de evitar que difieran la tributación si no tienen un motivo económico válido y solo buscan ahorrar impuestos. Hasta el momento, si el fisco determinaba que el objetivo de la fusión había sido el fraude fiscal, regularizaba fiscalmente toda la operación desde el principio.

El TEAC, en su resolución, dio un giro a la posición mantenida por Hacienda, y, aunque en principio su postura es más favorable que la del fisco, ha creado tal inseguridad jurídica entre las empresas que ha paralizado este tipo de operaciones.

El tribunal resolvió que la Agencia debe permitir aplicar el régimen de diferimiento fiscal en estas operaciones y, a medida que la compañía materialice una actividad que considere que le supone un ahorro de impuestos ligado a la operación de reestructuración, deberá regularizar esa concreta ventaja fiscal y estar atenta por si en el futuro se continúa defraudando.

El TEAC resolvió así en el caso de una reorganización empresarial en la que se creó una holding para que de ésta colgaran el resto de empresas. Pasado el tiempo, una de las filiales distribuyó dividendos a la holding, actividad que Hacienda consideró una ventaja fiscal fruto de la reestructuración, ya que si los dividendos los recibe una persona física tributa por el IRPF entre el 19% y el 28%, mientras que si los recibe una compañía están prácticamente exentos en el Impuesto de Sociedades, solo tributan al 1,5%.

El tribunal consideró que la Agencia solo debe regular ese concreto dividendo y no toda la operación, y estar atenta a futuros fraudes fiscales para regularizarlos según se materialicen.

Motivos de la impugnación

Fuentes fiscales consultadas por este diario señalan que esta nueva postura ha creado una "tremenda inseguridad jurídica" porque coloca a los administradores en una posición muy "extraña" sobre la que se cierne la sospecha de ser futuros defraudadores.

El recurso a la Audiencia Nacional tiene dos grandes argumentos de impugnación. El primero de ellos, y el de menor repercusión, es el que defiende el caso en concreto; es decir, que no hubo una finalidad de abuso o elusión fiscal, y por tanto, la operación de fusión, reestructuración o reordenación sí que tenía motivos económicos válidos para aplicar el diferimiento.

El segundo, y más relevante, sostiene que la interpretación del TEAC no está prevista en el ordenamiento jurídico, es decir, es contraria a la Directiva comunitaria sobre fusiones, a la ley española que la transpone y a las leyes de aplicación del IRPF y del Impuesto de Sociedades, además de ser generadora de inseguridad jurídica y contraria al principio de proporcionalidad.

"Este criterio altera todas las reglas de estructura de impuestos. Ha generado perplejidad en el mercado y ha bloqueado muchas operaciones porque nadie sabe si hay plazo de prescripción, es decir, si seguirá la vigilancia aunque pasen cuatro años desde la operación", indican las fuentes. Asimismo, señalan que si pasado un tiempo de la fusión el fisco demuestra que ha habido una ventaja fiscal y la regula, ninguna legislación permite dejar anotado que a futuro puede continuar esa operación defraudatoria, aunque se desconoce cuándo se va a materializar.

Los tiempos de resolución

La Audiencia Nacional tendrá que pronunciarse al respecto, aunque la sentencia puede hacerse esperar casi dos años. No obstante, si solo resuelve el primero de los argumentos, es decir, que la operación fue lícita y no conllevó abusos fiscales, se acabaría el proceso y no entraría a analizar la nueva posición del Tribunal Económico-Administrativo Central. Si, por el contrario, entra en materia, dé la razón a la compañía o al fisco, cabría esperar que la parte perdedora elevara un recurso al Tribunal Supremo para que dictase jurisprudencia, una respuesta que se retrasaría otros año y medio.

Las fuentes consultadas apuntan a que la posición lógica sería que si la Administración percibe una ventaja fiscal ilícita (distinta al propio diferimiento en sí que permite la ley), la cuantifica y la acredita, inaplicar el régimen de diferimiento en el año en el que se ha realizado la operación y solo en la parte correspondiente para neutralizar esa ventaja fiscal.

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