No es discriminatorio que una matriz europea no pueda recuperar las retenciones soportadas en España

No hay discriminación por la no devolución de las retenciones soportadas en España por los dividendos cobrados por una matriz europea (con dominio inferior al 5%), y tampoco poder deducirlas en su país de residencia, al impedir su legislación deducir ninguna retención soportada en el extranjero si no hay cuota positiva, y no la tiene por estar allí en pérdidas, según estima el Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac), de 29 de mayo de 2023.

La Sala indica que la retención que aquí soportó la matriz europea no es superior ni a la retención ni al tipo impositivo soportados por las españolas que están en la misma situación, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE.

Explica la resolución que la comparación a realizar para verificar si la normativa española discriminó a la entidad reclamante debe hacerse teniendo en cuenta, por un lado, lo tributado en España por el no residente, según lo dispuesto por la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y el Convenio de doble imposición (CDI) con Francia, y por otro, lo que habría tributado en España por el Impuesto sobe Sociedades una entidad española.

No debe, por tanto, en esta comparación darse entrada a considerar las circunstancias completas y la situación fiscal final que la entidad reclamante haya tenido en su Estado de residencia. Solo habría que acudir a ella, vía CDI, si en España hubiese existido trato discriminatorio previo, para verificar si esta discriminación se neutralizó en Francia.

Pero tal trato discriminatorio previo no existe: La reclamante no ha estado sometida a tipo de retención superior a la retención que también han soportado los residentes, el tipo de gravamen que ha aplicado ha sido inferior al que, tras aplicar la deducción por doble imposición de dividendos, habría aplicado una entidad española perceptora de los dividendos.

Y en ultima instancia, tener que acudir por sistema a la tributación final en su Estado de residencia para verificar si a un no residente se le ha discriminado en el Estado de la fuente, desnaturalizaría el gravamen en la fuente sin EP, tal como está diseñado en el Derecho internacional convenido.

En este sentido, observa la Sala (y también es reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo) como los CDI, siguiendo las directrices de la OCDE tratan de evitar esta doble imposición a través de diversos mecanismos, plasmados, en el caso planteado en el artículo 10 del Modelo de Convenio fiscal de la OCDE, que acepta abiertamente que los dividendos puedan sujetarse a tributación en los dos Estados, pero sometido a unos límites, en este caso el 15% de retención en la fuente -España-, pero se admite la posibilidad de que no se consiga eliminar completamente, según diversos factores de las normativas internas concernidas.

Por último, aun cuando la reclamante lo señala como advertencia inicial, en relación con su manifestación de que de las 50 declaraciones con solicitud de devolución, la Administración había acordado la devolución de siete de ellas, considerando que la denegación de las aquí recurridas suponía una contradicción con sus propios actos, ha de señalarse que este Teac carece de datos y antecedentes que le permitan avaluar tanto la casuística de cada uno de los supuestos como los términos de los acuerdos administrativos que se invocan de referencia. Por lo que no puede admitirse el alegato.

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