Para que una mujer pueda percibir el subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia de la pensión de jubilación y del propio subsidio, según reconoce el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de junio de 2023, de unificación de doctrina.
El ponente, el magistrado Sempere Navarro, informa que a esa conclusión se llega a partir de una interpretación teleológica, sistemática, en clave constitucional y con perspectiva de género, pero advierte que "no estamos preconizando la extensión del beneficio a otras prestaciones de Seguridad Social, ni siquiera a otros supuestos de protección por desempleo".
Razona el ponente, que durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años también existe una prestación anexa y muy relevante, ya que el Sepe debe cotizar por la contingencia de jubilación y tales cotizaciones son tomadas en cuenta tanto a efectos de base reguladora como del porcentaje aplicable a la misma.
Dice el Magistrado que este engarce entre el subsidio y la pensión de jubilación es un resorte favorable a una interpretación amplia acerca de la valencia de la cotización ficticia cuestionada.
Es una exigencia expresa e ineludible de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) que quien solicita el subsidio de desempleo para mayores de 55 años acredite en ese momento haber cotizado 15 años, por lo que es seguro que a tales efectos hay que contabilizar las cotizaciones asimiladas por razón de alumbramiento.
Evitar una paradoja social
Aunque el artículo 235 de la LGSS solo confiere validez a esas cotizaciones ficticias cuando se trata del acceso a la pensión contributiva de jubilación, una interpretación sistemática de diversas normas aconseja que así se haga también a la hora de contabilizar el tiempo previo de cotización por desempleo pues lo contrario abocaría al paradójico resultado de tomarlas en cuenta para una pensión futura, pero no para la prestación inmediata.
Sempere Navarro explica que, con esta interpretación desde una perspectiva de género, no se trata de alterar las fronteras de la protección social delineada por el legislador. Mucho menos de arribar a soluciones voluntaristas.
"Lo que sucede es que las pautas interpretativas (perfil del subsidio para mayores de 55 años, concordancia interna de la LGSS, finalidad de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) y mandato constitucional) convierte en razonable y deseable el resultado a que llega la sentencia referencial. Las dudas que pudieran subsistir se disipan, precisamente, aplicando este resorte interpretativo".
Esta pauta interpretativa, explica que tiene el máximo sentido al efectuar la interpretación normativa en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento.
El Sepe defendía que este problema no estaba resuelto por la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2016, ya que esta no entró en el fondo del asunto al estimar inexistente la contradicción.
En consecuencia, el Sepe estimaba que debía aplicarse el precepto legal en sus estrictos términos, puesto que el tenor de la norma era claro sin que el legislador optase por ampliar este beneficio a estas prestaciones.
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