Guía de la futura ley de transformaciones societarias (II): Los trabajadores ganan peso en las transformaciones estructurales

El Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles Trasfronterizas incluye importantes medidas de protección para los trabajadores, tanto sobre los derechos de información y consulta, como en sus derechos, cuando existan, de participación o cogestión en los órganos de dirección o control de las sociedades.

El régimen de protección de la Directiva (UE) 2019/2121, previsto para las fusiones transfronterizas, sigue vigente en lo sustancial, aun cuando ahora se extiende también a las operaciones de transformación y escisión transfronteriza.

Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión no podrán ser restringidos por que la fusión sea aprobada en junta universal

Con ese fin, se introducen algunas novedades en el Anteproyecto sobre la regulación de los derechos de información y consulta, exigiéndose la incorporación de una sección específica para los trabajadores en el informe del órgano de administración.

Los administradores elaborarán un informe para socios y trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos

Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.

Los administradores elaborarán un informe para socios y trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, sus consecuencias para los trabajadores, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores.

Los socios disidentes tendrán más fácil la salida en el proceso de fusión

Informe obligatorio

El informe que obligatoriamente deben realizar los administradores de la sociedad antes de empezar un procedimiento de estas características debe incluir una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores.

El informe o informes se pondrán a disposición de los socios un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación

La sociedad puede decidir si elabora el informe que contenga ambas secciones, o si los hace por separado. En la sección del informe destinada a los trabajadores se han de explicar las posibles consecuencias de la modificación.

La puesta a disposición se realizará con carácter inmediato y gratuito en la página web de la sociedad de existir esta

Como mínimo un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación, el informe o informes se pondrán a disposición de los socios y de los representantes de los trabajadores de la sociedad o, cuando no existan estos representantes, de los propios trabajadores, junto con el proyecto de modificación estructural, de estar disponible.

Una sospecha de fraude suspende la fusión y obliga al registrador a investigar

La puesta a disposición se realizará con carácter inmediato y gratuito en la página web de la sociedad de existir esta y, en su defecto, mediante su remisión por vía electrónica. En las operaciones transfronterizas dicho plazo será de seis semanas.

Se reconoce a los trabajadores el derecho a presentar observaciones al proyecto con antelación a la junta general, en la misma línea que a socios y acreedores, incorporándose estas novedades, vinculadas al procedimiento de modificación estructural, a la Ley sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles.

Cuando el órgano de administración reciba, en tiempo oportuno, una opinión de los representantes de los trabajadores o, cuando no existan estos representantes, de los propios trabajadores, se informará a los socios de dicha opinión, que se adjuntará al informe.

Actuación de la junta general

La junta general de la sociedad habrá de tomar nota de los informes de administradores y, en su caso, de las opiniones presentadas por los trabajadores o sus representantes en relación con dichos informes. Lo mismo hará con los informes de los expertos independientes, así como de las observaciones presentadas, en su caso, por socios, acreedores o trabajadores.

La junta general podrá reservarse el derecho a supeditar la ejecución de la operación a la ratificación expresa por la propia junta

A la vista de todo ello, la junta general de la sociedad procederá a aprobar o no el proyecto de modificación estructural.

Además, la junta general podrá reservarse el derecho a supeditar la ejecución de la operación a la ratificación expresa por la propia junta de las disposiciones que regulan la implicación y participación de los trabajadores.

Estas previsiones se materializan en un artículo único, semejante al que existía para las fusiones transfronterizas, que ahora afecta también a las transformaciones y escisiones, por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos.

Derechos de participación

Se ha seguido la sistemática del anterior régimen de fusiones transfronterizas, y, así, las modificaciones vinculadas a la protección de los derechos de participación o cogestión de los trabajadores se siguen regulando en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, que se ve modificada por la implementación de la Directiva.

Se ha modificado el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social para introducir un capítulo sancionador

Esta regulación se ha adaptado a la Directiva y a la norma objeto de transposición mediante la modificación de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, rúbrica y título IV de esta ley laboral que pasa a denominarse Disposiciones aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades de capital, que abarca no solo las fusiones transfronterizas sino las transformaciones y escisiones de este carácter, dando así cobertura a los tres tipos de operaciones estructurales.

También, se ha modificado el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social para establecer un régimen sancionador para la nueva regulación.

La protección de esos derechos de participación o cogestión de los trabajadores, exige que cuando la sociedad realice la operación transfronteriza, la sociedad o las sociedades resultantes de la operación queden obligadas a adoptar una forma jurídica que permita, tras una negociación entre la sociedad y sus trabajadores, la presencia de los representantes de estos en los órganos de dirección o control resultantes.

Para evitar operaciones diseñadas para la elusión de los derechos de los trabajadores, la Directiva exige que no se puedan suprimir los de participación mediante la realización de transformaciones, fusiones o escisiones ulteriores, ya sean nacionales o transfronterizas, en el plazo subsiguiente de los cuatro años posteriores.

Si la negociación, que viene exigida por la Directiva y se incluye en el Anteproyecto no acaba teniendo éxito al no alcanzarse un acuerdo, deberán aplicarse, afrontando los cambios que sean necesarios, las disposiciones que figuran en el anexo de la Directiva por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.

Información financiera

Con el fin de facilitar al juez la valoración sobre la adecuación de las garantías -y, previamente, a la sociedad y al propio acreedor-, se incorporan dos presunciones iuris tantum (aceptados salvo prueba en contrario): la valoración de la adecuación que se haya realizado en el informe del experto independiente y la emisión por los administradores de una declaración sobre la situación financiera de la sociedad, que es facultativa.

Se persigue de algún modo compensar a los acreedores por la pérdida de su tradicional derecho de oposición

Los administradores de la sociedad que realizan o participan en la operación transfronteriza, deberán emitir la declaración sobre la situación financiera de la sociedad.

Con esta regulación, que supone una novedad en nuestro Derecho, se persigue de algún modo compensar a los acreedores por la pérdida de su tradicional derecho de oposición.

En esta declaración, que se deberá publicar junto con el proyecto, los administradores de la sociedad tienen que informar de que con los datos de que disponen y tras haber efectuado averiguaciones razonables, no conocen ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de las obligaciones a su vencimiento, lo que operaria como presunción 'iuris tantum' de adecuación de las garantías.

Competencia judicial

La Directiva que se traspone establece, por otra parte, unos nuevos criterios de competencia judicial en materia de protección de socios y acreedores.

Estos criterios están destinados a completar el sistema del Reglamento comunitario sobre la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I).

La Directiva aclara que el carácter exclusivo de la competencia judicial no es óbice para que las partes puedan someter a arbitraje esas mismas disputas.

Control y certificado previo

En el Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros, se introduce el reconocimiento y potenciación de la libertad de establecimiento de las sociedades o empresas como principio fundamental de la Unión.

Éste, se acompaña de la exigencia de cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos por las legislaciones de los Estados a los que pertenezcan las sociedades implicadas en las modificaciones estructurales transfronterizas.

A tal fin y para dar seguridad jurídica a las operaciones desarrolladas, se articula un sistema que garantice el reparto de las tareas de control que corresponden a los Estados, obligando a que cada uno de ellos designe una autoridad que expida el denominado certificado previo a la operación, instrumento con el que finaliza cada procedimiento interno en el Estado de origen y, de forma inmediata, permite acceder a la aprobación definitiva de la modificación estructural proyectada en el Estado de destino.

El registrador mercantil es la autoridad competente para expedir el certificado previo que acredite que se han cumplido todas las condiciones

Este certificado constituye un control autóctono y armonizado, previo, que acredita la legalidad de cada operación conforme al Derecho del Estado donde opera la sociedad en proceso de modificación estructural y, una vez emitido, tendrá que ser compartido con las autoridades de los demás Estados que intervengan en la operación a través del sistema de interconexión de registros, quedando a disposición del público, de forma gratuita.

En este caso, no se podrán suprimir los derechos de participación mediante nuevas transformaciones, fusiones o escisiones, ya sean nacionales o transfronterizas, en el plazo de cuatro años.

Define la norma que el registrador mercantil es la autoridad competente para expedir el certificado previo que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y los procedimientos necesarios, tal y como venía sucediendo en las fusiones transfronterizas intracomunitarias y en el traslado internacional de domicilio.

En estos casos el registrador no expedirá el certificado previo, informará a la sociedad de los motivos de su decisión

La solicitud de la sociedad y la escritura de elevación a público del acuerdo de modificación estructural adoptado por la junta general podrán presentarse electrónicamente en el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad.

El registrador efectuará el control de legalidad y se pronunciará sobre el certificado previo en el plazo de tres meses.

Si la modificación proyectada cumple todas las condiciones exigidas, y se han observado todos los procedimientos y formalidades necesarias, el registrador mercantil expedirá el certificado y lo notificará a la sociedad, haciéndolo constar en la hoja de ésta.

En caso contrario, el registrador no expedirá el certificado previo, informará a la sociedad de los motivos de su decisión y le ofrecerá la oportunidad de subsanar los defectos observados en un plazo no superior a 30 días.

De no producirse la subsanación en este plazo establecido, el registrador deberá denegar el certificado previo y la operación no podrá llevarse a cabo.

Medidas especiales 

La transformación de una sociedad española en una constituida conforme al Derecho de un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo solo podrá realizarse si el Derecho de ese Estado lo permite, manteniendo la personalidad jurídica.

La transformación de la sociedad extranjera en sociedad española no afectará a su personalidad jurídica si su ley personal permite el mantenerla.

La sociedad deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución del tipo societario de que se trate, justificando, con un informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social exigido por el Derecho español.

Cuando una sociedad absorbente extranjera sea titular directa, al menos, del 90%, pero no de la totalidad del capital de la española absorbida, será necesario el informe de administradores de esta y de los expertos sobre el proyecto de fusión, así como su aprobación por la junta general.

Si la escisión se lleva a cabo como escisión por segregación, no se aplicará la simplificación de formalidades prevista para las segregaciones intraeuropeas.

Finalmente, la cesión global de activo y pasivo se regirá por las mismas reglas que las cesiones globales de activo y pasivo intraeuropeas. Lo previsto en esta ley se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral.

Si las modificaciones estructurales cambian la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, será de aplicación el Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

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