El Tribunal Supremo (TS) ha pedido al Tribunal Constitucional (TC) que revise la norma que prohíbe de forma "tajante" que se aplique la custodia compartida en los casos en los que uno de los progenitores esté investigado por presuntos malos tratos al considerar que no permite a los jueces "valorar la gravedad" del caso concreto para determinar qué es más beneficioso para el menor.
En concreto, los magistrados han planteado una cuestión de inconstitucionalidad al órgano de garantías sobre el artículo 92.7 del Código Civil, en el que se fija que "no procederá la guarda conjunta" cuando cualquiera de los progenitores esté incurso investigado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Es la segunda vez que un tribunal pregunta al Constitucional por este apartado concreto del Código Civil, aunque en el caso anterior no entró en el fondo del asunto al inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad por un problema de forma.
El caso ahora planteado es el de una pareja de policías. Según consta en la resolución, la madre reclamó la custodia del menor ante un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca. En dicha petición no alegó ningún episodio de violencia de género o vicaria del padre en su contra o en contra del hijo que tienen en común. El hombre, cuando contestó a la demanda, pidió que se aplicara la custodia compartida.
En noviembre de 2020, el juzgado en cuestión acordó la custodia compartida por semanas alternas, " todo ello con ejercicio conjunto de la patria potestad y abono de los gastos extraordinarios por mitad". Pero la mujer presentó entonces una denuncia contra el padre del menor por una supuesta agresión física. Y, posteriormente, llevó el caso a la Audiencia Provincial de La Palma, donde los magistrados confirmaron la resolución por la que se adoptó la custodia compartida.
Al margen, el Juzgado de Violencia de la Mujer que recibió la denuncia de la mujer por la supuesta agresión archivó las diligencias previas que se habían incoado. Ella presentó recurso contra esta decisión y la Audiencia Provincial consideró que las declaraciones "contradictorias" tanto de la madre como la del padre debían "someterse" a un juicio oral.
Tras dicha decisión, la mujer pidió a la Audiencia Provincial que revisara el caso relativo a la custodia compartida y la Fiscalía apoyó el recurso. La causa eventualmente llegó al Tribunal Supremo, donde los magistrados han considerado pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.
