Hacienda no puede valorar si una ampliación de capital es necesaria para la viabilidad de una fusión por absorción exenta de tributar

Cuando en un proceso de fusión por absorción, en el que la sociedad absorbente es dueña de la totalidad de las participaciones de la absorbida, mediante una ampliación de capital de la absorbente, ésta no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), en su modalidad de operaciones societarias, siempre que esté íntima y estrechamente vinculada con la reestructuración.

Así, lo determina el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de octubre de 2022, que considera que el hecho de que la ley no exija, en las operaciones de fusión de sociedad íntegramente participada como requisito imprescindible de validez la ampliación de capital, "no implica que ello no esté permitido o que, en el caso de que se efectúe, no pueda valorarse en qué medida esa ampliación era necesaria o esencial para la viabilidad de la operación misma o para que ésta cumpliera su función en el tráfico mercantil.

El ponente, el magistrado Berberoff Ayuda, estima que resulta relevante, que la Comunidad Autónoma de Madrid acepte como no sujeta la ampliación de capital asociada a la fusión de la sociedad participada por socios comunes porque considera que la misma está indisociablemente vinculada con la operación de reestructuración empresarial que se efectúa.

Insistencia en los argumentos

Y argumenta que es muy importante constatar que la evitación del efecto disolutivo no se ha cuestionado en absoluto por las partes, que se han limitado a decir insistentemente que la operación de fusión por absorción era posible sin ampliación de capital, extremo que legalmente no puede discutirse, pero que no constituye en absoluto un problema insalvable cuando existe el vínculo o la estrechísima conexión entre ambas operaciones, al punto de que la ampliación de capital es difícilmente concebible sin la fusión por absorción, pues no es más que la solución necesaria para evitar ese efecto.

Argumenta además, Berberoff Ayuda, que el Derecho de la Unión Europea, no contempla bajo ningún concepto que se sometan a tributación operaciones de reestructuración empresarial, ni directa, ni indirectamente, esto es, ni siquiera aquellos en los que bajo la expresión de la Directiva aportaciones de capital existe una clara vinculación a una operación de esa clase.

La Directiva 2008/7/CE permite someter a tributación las ampliaciones de capital solo cuando las mismas puedan calificarse como aportaciones de capital y éstas son, efectivamente, las recogidas - numerus clausus- en el artículo 3, siendo así que el caso contemplado en la letra c ) de dicho precepto (el "aumento de capital social de una sociedad de capital mediante la aportación de bienes de cualquier naturaleza") viene claramente restringido por la excepción contenida en el artículo 4.2, según el cual son operaciones de reestructuración empresarial y no aportaciones de capital: "la transferencia a una sociedad de capital de todo el patrimonio de otra sociedad de capital que pertenezca totalmente a la primera sociedad", que es, justamente, lo que considera el magistrado que en el caso en litigio ha sucedido.

Finalmente, concluye en la sentencia el ponente que "la clara vinculación o conexión directa entre la ampliación de capital y la fusión por absorción -que impediría la sujeción al tributo- es lo que concurre claramente en las circunstancias del caso".