Laboral

Guía para entender la reforma laboral (II): La contratación de los trabajadores fijos discontinuos

  • Se busca favorecer la contratación y la formación continua en el tiempo de inactividad
Foto: Alex Zea

El contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo es la estrella de la reforma y se usará para realizar trabajos estacionales o vinculados a actividades productivas de temporada.

El contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo se concertará para realizar trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada.

También, para el desarrollo de aquellos que no tengan esta naturaleza, pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, tanto determinados como indeterminados.

Administraciones y ETT

Este contrato puede concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, sean parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, puede celebrarse entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en la Ley que regula las empresas de trabajo temporal.

Las ETT pueden celebrar contratos de carácter fijo discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos.

La nueva normativa ha despertado recelos entre las ETT al considerar que será imposible canalizar la mayor parte de los contratos de obra a través de la modalidad fija discontinua.

Además, las ETT encuentran un obstáculo a su actividad en la adquisición de indefinida por parte de toda persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado, con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un periodo de 24 meses mediante contratos de duración determinada, incluidos los de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Con esta limitación, se pasa de que sea el abuso de la contratación temporal el que determine su fijeza a que sea el abuso de contratación eventual en un puesto de trabajo, la que lleve a la fijeza a un trabajador. En este supuesto, las referencias a la negociación colectiva se deben entender efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal.

Estos convenios colectivos pueden, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad

Acuerdo por escrito

El contrato de trabajo fijo discontinuo se debe formalizar necesariamente por escrito. Debe reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral.

La Ley incluye, de esta forma, varios datos puntuales, como la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos pueden figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento de realizar el llamamiento.

Calendario de previsiones

La empresa deberá trasladar a la representación legal de los trabajadores, con suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Llamamiento al trabajador

Mediante el convenio colectivo o por un acuerdo de empresa se tienen que establecer los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de estos trabajadores.

Como en el caso del contrato, el llamamiento debe realizarse por escrito o por otro medio que deje constancia de la notificación con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Así, en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, el trabajador podrá ejercer las acciones que procedan, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta o desde el instante en que la conozcan.

Contratas y subcontratas

En caso de contratación por contratas, subcontratas o concesiones administrativas, los periodos de inactividad solo se podrán producir como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Serán los convenios colectivos sectoriales los que determinarán un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en su defecto, será de tres meses.

Una vez cumplido este plazo, la empresa deberá adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan.

Bolsa sectorial de empleo

Los convenios colectivos sectoriales podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se integren los trabajadores durante los periodos de inactividad.

Con ello, el legislador trata de favorecer la contratación y su formación continua durante estos periodos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento de cada empresa.

Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual de este personal.

En la misma línea, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a los trabajadores, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, a continuación, un nuevo llamamiento.

Igualdad de derechos

Los trabajadores fijos discontinuos no pueden sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

También, introduce la reforma que tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de las condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Protección por desempleo

Con efectos desde el 2 de marzo de 2022, el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, incrementa la protección de nivel asistencial por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos, para garantizar el acceso de este colectivo a los subsidios por desempleo en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de trabajadores por cuenta ajena. Así, se establece en la Disposición Final Sexta del Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre.

Antigüedad en caso de despido

Los especialistas en Derecho Laboral se plantean una duda en torno a si la nueva redacción implica que para la indemnización por despido de un fijo discontinuo hay que tener en cuenta toda la antigüedad.

En el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores se afirma que: "Su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados". Es esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 30 de julio de 2020, que aborda esta cuestión, y en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el TS reconocen que "a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido".

Subsidio de mayores de 52 años

El Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, acaba de introducir como novedad que el contrato fijo discontinuo será compatible con la protección asistencial por desempleo de los actuales beneficiarios del subsidio para personas desempleadas mayores de 52 años.

Con ello, se pretende subsanar la contradicción entre el impulso de las relaciones laborales de carácter indefinido y, en particular, del contrato fijo discontinuo y el actual déficit de protección asistencial por desempleo que, con la legislación vigente, padece dicho colectivo.

Esta circunstancia se haría aún más evidente en el caso de los actuales beneficiarios del subsidio para personas desempleadas mayores de 52 años, quienes verían extinguidos sus subsidios en cuanto accediesen a una relación laboral de carácter fijo discontinuo.

A partir de ahora, aquellos que se encuentran sin empleo podrán acceder al subsidio y cobrar 463 euros al mes hasta que se les llegue la hora de la jubilación.

Este es uno de los acuerdos que pactó el Gobierno con los agentes sociales durante la negociación de la reforma laboral y que quedaron pendientes de aprobación en el Real Decreto Ley 32/2021.

Apoyo a la conversión

La reforma establece que la empresa debe informar a estos trabajadores y a la representación laboral cuando haya puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que ellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

Acceso a la formación

Tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

Personal laboral público

Los contratos por tiempo indefinido e indefinido del tipo fijo discontinuo pueden celebrarse cuando se consideren esenciales para el cumplimiento de los fines que las Administraciones Públicas y las entidades del sector público institucional tenga encomendados, previa acreditación.

La norma regula que, si para la cobertura de estas plazas se precisa de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Igualmente se pueden suscribir contratos de sustitución para cubrir con carácter temporal un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, todo ello de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Plan de recuperación

La reforma laboral incluye también, la posibilidad de suscribir contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de estos proyectos.

Esta medida será también de aplicación para la suscripción de contratos de duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la UE.

Estos contratos, según establece la nueva reforma, se deberán realizar de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Mejora de la ocupabilidad

A partir del 30 de marzo de 2022 los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas ya no tendrán la consideración de contratos a tiempo parcial celebrados por tiempo indefinido, sino que serán considerados contratos fijos discontinuos.  

Las Administraciones Públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro pueden realizar contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo previstos en la regulación, cuya duración no podrá exceder de doce meses.

Los trabajadores mayores de 30 años que participen en programas públicos de empleo y formación podrán ser contratadas mediante el contrato formativo previsto en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Recargo por temporalidad

La reforma laboral introduce una penalización sobre la contratación temporal. Así, se pasa de penalizar a las contrataciones inferiores a cinco días a aplicarla a todos los contratos que sean inferiores a 30 días, excepto en el caso de los contratos de sustitución y regímenes especiales agrarios, empleados de hogar y de la minería del carbón. La penalización consiste en una tasa fija por cada contrato de tres veces la cuota por contingencias comunes calculada sobre la base mínima diaria del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social  por contingencias comunes.

Actualmente, la base diaria vigente del grupo 8 es de 37,53 euros, sobre la que aplicando el 23,60% de cuota empresarial y multiplicando por tres, se obtiene a un coste fijo adicional por contrato de 26,6 euros.

Es decir, estos contratos tendrán una cotización adicional a cargo del empresario de estos 26,6 euros el mes que se den de baja. Para ello, se modifica el artículo 151 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

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Da la sensación de que quienes han hecho la reforma laboral no pretenden contratar nunca a nadie. Si acaso esperan que lo hagan los demás. Así cualquiera es socialista comunista. Los parados de más de 52 años se deben jubilar y dejan de ser parados. Es una manera idónea de reducir el paro.

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