Para quienes amamos el Derecho, la espera de la sentencia del Tribunal Supremo sobre quién es el obligado al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en el otorgamiento de hipotecas, y los seis votos discrepantes a los que se han sumado otros seis, ha valido la pena.
En 200 años de existencia del Tribunal Supremo nunca se había dado una situación tan kafkiana como la vivida con los seis recursos de casación y sus respectivas sentencias, tres emitidas por la Sección Segunda y el resto por el Pleno de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo. Y lo primero que llama la atención es la escasa diferencia de votos -13 a 15- que han decidido un asunto de semejante transcendencia social como es este.
Ha quedado claro, que se instaura la jurisprudencia anterior, la sentencia de 16 de octubre de 2018, que por tanto el obligado al pago del impuesto es el cliente del banco y que el efecto de las tres sentencias favorables a que tributasen los prestamistas, en lugar de los prestatarios, ha quedado reducida a los tres casos sobre las que se pronunciaron. Además, para no dejar resquicio a la posibilidad de reclamar ante la anulación del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto se ha interpretado por la mayoría de la Sala que se trataba de un artículo simplemente aclaratorio, sin más valor y que la interpretación que vale es la del artículo 29 de la Ley.
La sentencia dedica una buena parte de su texto a justificar el derecho del presidente de la Sala a convocar el Pleno cuando lo considere necesario y en la defensa de la jurisprudencia previa a la sentencia de 16 de octubre.
Una vez leído el texto y los votos particulares surgen algunas dudas que la sentencia no aclara y que sí se apuntan en los votos particulares y que van a dar para debates académicos durante mucho tiempo. Me refiero, por ejemplo, a ¿por qué la Sala de Admisiones apreció la concurrencia del presupuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 88.2 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por cuanto entendió que la sentencia impugnada había fijado, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la UE en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido?.
Como recuerda en su voto particular el magistrado Bandrés Sáncez-Cruzat, la controversia casacional, tal como fue delimitada por el Auto de admisión, comportaba que la Sala debía "precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del ITP-AJD, en relación con la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria".
Otras duda importante que queda sin clarificar en la sentencia es si el Pleno de la Sala no debió tener en cuenta que aunque no se ha producido un cambio legislativo, sí que lo ha hecho la normativa que regula el recurso de casación, que tiene ahora unos fundamentos distintos de los que motivaron la jurisprudencia precedente.
¿Qué pasará?
¿Se convertirá el Pleno a partir de ahora en una segunda instancia para los asuntos que tengan una enorme repercusión social y económica?. ¿El Pleno de la Sala Tercera es superior jerárquico orgánico y procesal de las secciones de enjuiciamiento en que se agrupan sus componentes, siguiendo un criterio de especialización funcional?
Y otra duda que me asalta es si una jurisprudencia que ha sido modificada por una nueva doctrina puede ser revivida sin necesidad de ser analizada y fundamentada en el texto de la sentencia.
Y finalmente, también es para preguntarse si se van a mantener los modos y la forma despreciativa de algunos párrafos como tónica general Los modos y las formas han sido lamentables.