¿Puede la construcción servir de 'plantilla' para la reforma del despido?

Las condiciones 'especiales' que la reforma laboral permite para extinguir contratos indefinidos en la construcción despierta recelos entre los laboralistas por el "trato discriminatorio" que supone respecto a otros sectores. Lo que lleva a una pregunta clara: ¿Por qué no puede aplicarse a otros sectores también lastrados por la precariedad? Algunas voces llegan a plantearlo como una posible alternativa para actividades también históricamente lastradas por la temporalidad, pero donde la nueva legislación no ha tenido el éxito esperado. Un debate abierto desde hace dos años, pero que cobra renovada actualidad por los cambios previstos en materia de despido.

Mientras el Gobierno analiza a puerta cerrada la resolución del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) para decidir cómo reformar el régimen del despido improcedente en España, la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ya ha dejado claro que quiere extender estos cambios a los despidos objetivos sí justificados por causas económicas, eliminando por ejemplo la posibilidad de justificar un cese por una previsión de pérdidas.

Aunque incluso los sindicatos han tomado distancia de las palabras de Díaz, estas se enmarcan en el compromiso de coalición suscrito por la también líder de Sumar con el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, en el que se habla de "reforzar la causalidad del despido". Por ello no han pasado desapercibidas para los laboralistas, que llaman la atención sobre la paradoja de que, precisamente, el auge del empleo indefinido en la construcción se sustenta en un tipo de 'despido' con unas condiciones diferentes a las que se contemplan para el resto.

Hay que tener en cuenta que las condiciones de este nuevo "contrato indefinido adscrito a obra" deriva del antiguo "fijo por obra". Una modalidad que suponía una de las mayores rarezas de nuestra legislación laboral, hasta que una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la UE (TJUE) le puso punto final en 2021. Pero, ¿en qué consistía aquella excepción?

Un despido por convenio

Pese a su nombre, en realidad se trataba de un contrato temporal por obra y servicio, adaptado a las particularidades del sector para adscribirlo a la finalización de la obra. Aunque también permitía, durante 3 años, trabajar en otras realizadas por la empresa en la misma provincia. Lo más llamativo de esta concatenación de contratos, que la alejaba de los que el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores estipulaba del resto de temporales, es que no venían reguladas en ninguna ley, sino que se determinaba en el convenio sectorial.

Esto generó no pocas dudas y conflictos legales hasta que en 2006 el Ejecutivo de José Luis Rodríguez Zapatero legitimó la excepción con un cambio legal que especificó que la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción podría "adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado" mediante "fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores". Los laboralistas consultados por el Economista.es explican que esta prevalencia del convenio sobre el Estatuto se traducía en que no cabía la sucesión de contratos temporales como causa de indefinido, lo que choca con lo establecido en las reformas laborales de 2010 (también aprobada por Zapatero) y 2012 (impulsada por Mariano Rajoy).

Esta situación dura hasta el 24 de junio de 2021, cuando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo estipuló que la normativa nacional que permite la renovación indefinida de los contratos "fijos de obra" en sucesivas obras era abusiva y no previene el fraude en la temporalidad. A esto se suma el 'golpe' que supuso la supresión del contrato por obra y servicio por la reforma laboral. En consecuencia, el Gobierno y los interlocutores sociales pactaron crear unas causas específicas de extinción ligadas al fin de la obra.

Si el trabajador no acepta recolocarse en otra obra en la misma provincia, o bien la empresa no tiene plazas que ofertarle o el trabajador no está cualificado para esos puestos, se produce un despido "por causas inherentes al trabajador" con una indemnización del 7% del sueldo percibido por el trabajador en virtud del convenio. Los expertos estiman que este porcentaje equivale a unos 25 días por año trabajado, superior a los 20 días de los despidos por causas objetivos, pero por debajo de los 33 por despido injustificado, que es lo que sería declarado un cese por causas similares si lo presentara cualquier empresa no constructora.

Contrato privilegiado o ejemplo de flexiseguridad

"Se trata de un tipo de contrato privilegiado respecto del resto, tanto por la configuración de su naturaleza temporal dentro de una carcasa indefinida, como de la conceptuación de las causas de extinción, que se alejan de la definición legal del resto, que no deja de ser definitoria de todo el sistema extintivo de la regulación laboral sin excepción", advierte Raquel de la Viña, directora del departamento de Laboral de Andersen en España en declaraciones a elEconomista.es.

Esta diferencia abre un inquietante panorama judicial, ya que los expertos consideran que tarde o temprano los tribunales acabarán pronunciándose sobre este doble rasero. "Tendremos que seguir muy de cerca los pronunciamientos de los tribunales para ver cómo tratan de modular este posible trato discriminatorio", apunta Lourdes Escassi, of counsel de laboral de Gómez-Acebo y Pombo.

Pero para otros analistas, las condiciones de estos empleos ligados a la ejecución de una obra abren un precedente a tener en cuenta. ¿Y si fueran patronal y sindicatos las que pactaran cómo adaptarla la causalidad del despido para cada sector? Juan Grangel, of counsel de laboral de Baker McKenzie incide en una lectura positiva en la capacidad de la negociación colectiva para encontrar soluciones específicas ante la "falta de cobertura" de las modalidades contractuales generales.

Grangel llega a hablar de un "ejemplo de 'flexiseguridad'" que beneficia a trabajadores y empresas, por igual. Aunque la legislación laboral solo reconoce esta posibilidad para este sector.

"No existe cobertura legal alguna a ningún otro sector para que su negociación colectiva sectorial estatal pueda idear contratos indefinidos específicos, siguiendo el modelo de adscrito a obra de la construcción", señala el catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid, Jesús Lahera en un estudio publicado en 2023 sobre este tipo de empleos, en el que analiza su posible extensión a otros sectores.

Este experto considera que el caso de la construcción puede suponer una "referencia que sirva para alternativas de reformas futuras" que doten a los contratos indefinidos "de mayores márgenes específicos dependiendo de los sectores", con reglas extintivas dotadas de certidumbre empresarial y garantías para los trabajadores, "dentro de los intercambios propios de la negociación colectiva".

Es decir, abre la puerta a una nueva regulación del despido que tenga en cuenta la capacidad de modular lo que establece el Estatuto de los Trabajadores a través de los acuerdos entre empresas y trabajadores. Esto sería clave en casos como los contratos de investigación académica o en la educación, que no han despegado tras la reforma laboral, que revela sus límites a la hora de adaptarse a su realidad.

Paradójicamente, este tipo de despido reduciría la discrecionalidad actual. Como hemos contado en elEconomista.es, más de la mitad de lso despidos en España sortean los límites de la reforma declarándose como disciplinarios, para luego alcanzar un acuerdo admitiendo la improcedencia. Despidos más caros, pero libres en la práctica.

La tesis de Lahera es la que apoya también el Banco de España al pedir clarificar la causalidad del despido para acecarla a la realidad de las empresas. Pero el Gobierno, o al menos el ala que representa Díaz, mira en dirección contraria. La propia vicepresidenta ha dejado claro que su estrategia que su reforma del despido busca "atacar" los cambios introducidos no solo por la reforma laboral de 2012 (del PP), sino también la del PSOE de 2010. Ambas abarataron el despido improcedente de 45 a 33 días, pero también avanzaron en clarificar las causas objetivas.