A la espera de que el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) publique su dictamen acerca de si la indemnización por despido improcedente en España contraviene la Carta Social Europea al no ser "reparadora" ni "adecuada", el debate ya ha estallado al hilo de diversas sentencias que conceden indemnizaciones superiores al máximo legal de 33 días. Pero los análisis de los expertos apuntan que no será la "regla general" y solo se aplicarán en casos muy excepcionales.
Los laboralistas dan por hecho que el fallo del organismo europeo será desfavorable a España. Es lo que ha ocurrido en los casos de Francia, Italia y Finlandia. Sin embargo, en ninguno de estos países se ha producido un cambio legal. Y el Gobierno español tampoco está por la labor. Lo dejó claro en sus alegaciones al proceso: no quiere abrir el melón de una nueva reforma laboral que revise la indemnización por despido improcedente para que sea "disuasoria". Algo todavía más improbable en un año electoral.
Pero la alternativa que presentan las alegaciones de la abogacía del Estado española supondrá un viacrucis judicial en los próximos años para empresas y trabajadores que tendrán que pelear sus posiciones caso por caso: aunque en los argumentos remitidos al CEDS, Ejecutivo defiende la regulación de la indemnización por despido, pero a continuación habla de la "reciente configuración dentro del sistema jurídico de protección frente al despido en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia".
Varios jueces se están remitiendo al contenido del artículo 24 de la Carta Social Europea y el Convenio 158 de la OIT para permitir al trabajador "despedido de forma injusta" reclamar un "importe superior al que resulta del sistema de cálculo fijado por la ley". El documento remitido por el Gobierno al CEDS enumera hasta once sentencias entre 2020 y 2022, aunque en los meses posteriores se han producido más, destacando especialmente la del TSJ de Cataluña de 30 de enero.
Esta sentencia ha sido sorprendente porque, por primera vez, justifica esta indemnización adicional a la legal no porque se haya producido "discriminación" o se haya vulnerado un "derecho fundamental", sino por el lucro cesante que supone la escasa indemnización percibida. Así, el despido se considera en "fraude de ley" atendiendo a que el tope legal "no es suficientemente resarcitoria" para la víctima, que pierde su trabajo sin derecho a desempleo y con una cuantía muy exigua. Este lucro cesante es el que justifica esgrimir el artículo 24 de la Carta Social Europea y el Convenio 158 de la OIT.
Una "triste peculiaridad"
En un reciente artículo publicado la Revista de Jurisprudencia Laboral, Inmaculada Ballester, catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Universidad Jaume I de Castellón, analiza la jurisprudencia y defiende esta vía como una solución "para acabar con una triste peculiaridad de la normativa española". Pero rechaza que esta vía suponga "una falsa inseguridad jurídica" ni tampoco "implica que el 'destope' sea, desde ahora, la regla general puesto que el daño generado ha de ser probado y resultar manifiesto".
No es el único artículo aparecido en publicaciones legales de referencia. En la Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social el catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Málaga, Francisco Vila, firma un editorial en el que sí advierte que, a día de hoy, se trata de una "cuestión repleta de inseguridades" ante las diferentes respuestas de los tribunales.
En este sentido, recuerda que la sentencia de enero estipula que para que opere esta indemnización por encima de la legal se debe constatar una "evidente insuficiencia de la misma por resultar manifiestamente exigua" y que la "decisión extintiva sea fruto de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho". Pero incide en que "no existe una doctrina judicial uniforme al respecto". De hecho, otras sentencias de Tribuales Superiores autonómicos, en Galicia y Aragón han publicados fallos sentido contrario en causas similares. Esto aboca a "resoluciones judiciales en diverso sentido que pueden desembocar con una casación en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo".
Vila admite que el proceso se verá impulsado por el pronunciamiento del CEDS sobre las reclamaciones colectivas presentadas respecto a la normativa española. A su juicio, si es condenatorio llevará a un "más que probable cambio normativo como ya se ha sugerido por el Ministerio de Trabajo". Pero la posición del departamento de Yolanda Díaz, como muestran las alegaciones del Gobierno, no es la del Ejecutivo. Al menos por ahora.
Indemnización complementaria o modulada
La directora de Laboral de Andersen en España, Raquel de la Viña, explica a elEconomista.es que el hecho de que haya sentencias que fijen indemnizaciones "complementarias" por encima de los 33 días en casos concretos, y que se establezca una "compensación modulable" según las circunstancias del trabajador son dos cuestiones diferentes, aunque ambas se deriven de la consideración de falta de facultad disuasoria de la indemnización tasada por despido existente en la actualidad.
En este sentido, recuerda que la indemnización complementaria introducida por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de enero, no deja de ser un "recurso artificial" a un artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que regula la "indemnización por falta de readmisión". Con ello, se esgrime al artículo 24 de la Carta Social Europea para justificar una indemnización adicional a la tasada.
Pero el de la indemnización modulable, "es un asunto espinoso". A su juicio, la resolución del Comité Europeo de Derechos Sociales "obligaría a plantear una reformulación de nuestra indemnización por despido". ¿Y en qué sentido? De la Viña ve necesario un cambio normativo específico que estableciera de forma tasada cómo calcular una indemnización, "y no dejar al albur de circunstancias subjetivas y múltiples el cálculo de la misma, que nos arrancaría de cuajo el principio de seguridad jurídica".
"Dudo qu haya una modificación legislativa", apunta por su parte el socio de laboral de Gómez, Acebo & Pombo, Ignacio del Fraile, quien considera que en la mayor pare de los casos se seguirá considerando que la indemnización "reparadora y adecuada". En este sentido, apunta que ni siquiera en los supuestos "muy particulares" la Carta Social Europa suponen "una total autonomía para fijar la indemnización". Siempre se deberá exigir una acreditación de los "perjuicios". No es una carta blanca, remarca
Nadie ha cambiado la Ley
A su juicio, ni siquiera la resolución del CDS cambiará la situación sin que el Gobierno cambie la ley, algo que no han hecho ninguno de los estados 'condenados' (Italia, Francia y Finlandia). En todo caso, a juicio de Del Fraile la verdadera novedad sería que se diera la razón al Gobierno y determinara que nuestra indemnización legal es adecuada, lo cual cerraría la vía de recuso a la Carta Social Europea y el convenio 158 de la OIT abierta por los tribunales superiores autonómicos.
Pero la aplicación de la Carta Social Europea puede abrir otro foco de inseguridad jurídica. Así, Del Fraile advierte de que la redacción del artículo 24 también permite rebajar las indemnizaciones demasiado elevadas "Una interpretación literal puede hacer que en algunos supuestos las empresas argumenten que las indemnizaciones son demasiado altas y no proporcionadas, como en el caso de los directivos y altos ejecutivos que no tiene problema para encontrar otro trabajo", apunta.
Por su parte, Estela Martín, abogada del despacho SincroGo, también duda que se pueda tocar el Estatuto de los Trabajadores, mucho menos en año electoral. Considera, eso sí, que una condena del CDS a España "daría alas daría más alas a los tribunales para determinar el pago de una indemnización superior a la tasa legalmente para el despido improcedente.
Pero augura que, de llegar al Tribunal Supremo, y "salvo en casos muy excepcionales", se va a declarar "lícita la indemnización legal establecidas para el despido improcedente". Eso sí, tras una elevada factura en tiempo y costes para los litigantes.
