El pasado 22 de febrero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que consolidar el puesto de los indefinidos no fijos con más de tres años de antigüedad podía ser una forma de solventar el abuso de temporalidad. El Tribunal de Luxemburgo recordaba que la directiva europea obliga a que la temporalidad no se prolongara más allá de los tres años y que la normativa nacional tendría que establecer mecanismos coercitivos para impedirlo. Ante la ausencia de dichos mecanismos en España planteaba como posible solución la conversión automática de los temporales con más de tres años de antigüedad en fijos.
Desde entonces se ha producido una avalancha de recursos de casi un millón de españoles que se encuentran en situación de temporalidad prolongada. Muchos tribunales han aplicado la sentencia de Luxemburgo y han consolidado la plaza. Sin embargo, el 4 de marzo pasado el Supremo anunció que presentaría una prejudicial para aclarar la aplicación ya que entendieron que podía chocar con el principio constitucional de que el acceso a la función pública se realice bajo los criterios de publicidad, no discriminación, mérito y capacidad.
Sin embargo, el 29 de abril, una sentencia del Supremo (la 625/2024) niega el derecho a concurrir a un concurso de traslado a los indefinidos no fijos. El ponente, Ignacio García Perrote argumentó que de la sentencia de Luxemburgo no se deriva una conversión automática ni tampoco la interpretación de que fijos y temporales no puedan tener un tratamiento diferenciado sin que eso suponga discriminación.
Finalmente, el 30 de mayo el Supremo presenta una larga y procelosa prejudicial de 36 páginas en las que pregunta si es acorde al derecho europeo negar el reconocimiento de trabajadores fijos a quienes no han superado un proceso selectivo con criterios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en aplicación de los articulos 14 y 103.2 de la Constitución española y el 14.4 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
En caso de que la respuesta sea afirmativa -es decir que se permita no otorgar fijeza automáticamente a los indefinidos no fijos- el Supremo pregunta si una indemnización disuasoria superior a los 20 días por año trabajado -cuya cuantía no concreta- en caso de despido podría ser suficiente para sancionar los abusos de temporalidad en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
El Supremo señala además que el indefinido no fijo está equiparado al fijo en remuneración, promoción e incentivos y sugiere que Luxemburgo indirectamente ha avalado la figura del indefinido no fijo sin equipararlo al fijo. ¿Indirectamente?
Los superiores de Justicia de Madrid y País Vasco están apostando por una salida que podría satisfacer todos los extremos. Están reconociendo fijeza a aquellos indefinidos no fijos con más de tres años de antigüedad y que aprobaron la oposición, pero no sacaron plaza. De esta manera, cumplieron los criterios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación que exige el Supremo y consolidan su plaza como reclaman los afectados y parece sugerir Luxemburgo, que insiste en que no puede prolongarse el abuso de temporalidad y que las administraciones tienen que tener un desincentivo para evitar el abuso.
Lo que parece claro es que la prolongada y tardía prejudicial del Supremo trata de darle la vuelta a la resolución de Luxemburgo. El Tribunal de Justicia de la UE dice que el blanco podría ser la alternativa al negro. Y el Supremo pregunta si negar el negro nos lleva necesariamente al blanco. Porque es obvio que aplicar los principios de igualdad, mérito y capacidad no contraviene el derecho europeo. La cuestión no es esa sino qué mecanismo aplicamos para corregir y desincentivar el abuso de temporalidad.
Y el mecanismo no puede ser una indemnización por despido superior a los 20 días porque eso incentiva la prolongación de la interinidad abusiva. La duda es si la conversión automática de los que aprobaron las oposiciones pero no obtuvieron plaza es suficiente sanción e incentivo de cara al futuro.
En nuestra opinión, es necesario algo más, especialmente con aquellos trabajadores con temporalidades prolongadísimas. Esperemos que el TJUE vuelva a ratificar la fijeza como sanción adecuada para evitar el abuso de temporalidad. Porque además, ¿Es que el empleado publico en abuso de temporalidad no ha demostrado mérito y capacidad tras tantos años de servicio público? Si la respuesta es negativa, la culpa es del empleador que ha prolongado el servicio de quien no estaba capacitado para ello.
Saldremos de duda en breve porque el Tribunal de Justicia de la UE volverá a manifestarse el próximo 13 de junio por la prejudicial planteada por el 17 de Barcelona. Quizás dé tiempo a que responda también a la prejudicial del Supremo que ha solicitado la tramitación urgente. Europa vuelve a tener la palabra.
