E l artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET) reconoce el derecho a las "vacaciones anuales". El régimen de vacaciones se articula sobre dos principios básicos: las vacaciones anuales deben ser retribuidas y, además, deben ser efectivamente disfrutadas, es decir, no cabe su sustitución por una compensación económica. Pues las vacaciones suponen la materialización de un descanso considerado conveniente para la salud del trabajador; de forma que, tanto si no fueran retribuidas, como si se permitieran pactos de compensación económica, se desincentivaría su disfrute.
La normativa española no especifica cuál debe ser la cuantía de la retribución, pero el Convenio 123 de la OIT, suscrito por el Reino de España, en su artículo 7.1 dispone que la retribución deberá ser la "normal o media", debiendo entenderse por tal, la correspondiente a una jornada ordinaria. No obstante, la jurisprudencia había venido entendiendo que, dentro del respeto, en cómputo anual, a los mínimos de derecho necesario, es posible que el convenio colectivo pueda apartarse de la "regla de remuneración normal o media" -sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 1999 (Recurso 4320/1998) y 26 de julio de 2010 (Rec. 199/2009)-. Lo que, en la práctica, se había traducido con frecuencia en que, en última instancia, era en el convenio colectivo donde se terminaba por definir los elementos que integraban la retribución durante las vacaciones.
La reciente sentencia del Supremo, de 8 de junio de 2016 (Recurso 207/2015), dictada en Sala General analiza, precisamente, el alcance de la retribución de las vacaciones y los límites de la negociación colectiva a la hora de concretar los conceptos que integran la retribución de las vacaciones.
Comienza la sentencia por analizar el impacto que la normativa de la Unión Europea tiene sobre la interpretación que antes hemos descrito. El artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales establece, al igual que nuestro artículo 38 del ET, que "todo trabajador tiene derecho... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas". Disponiendo el artículo 7.1 de la Directiva 2033/88 que: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales". Siendo el artículo 7.1 de la Directiva objeto de interpretación, entre otras, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 22 de mayo de 2014 -caso Lock-, declarando que la retribución de las vacaciones comprende "todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador".
De la lectura de la normativa Europea se infiere que es la legislación interna la que determina lo que debe ser la retribución normal o media de las vacaciones en cada país, sector o empresa; no siendo posible deducir dicha cuantía de los amplios términos de la normativa comunitaria. Ahora bien, siendo cierto lo anterior, no lo es menos que las normas de la UE, así como el Convenio de la OIT, operan como un límite negativo. Es decir, no nos dicen cuál debe ser la retribución normal; pero sí nos dicen que no pueden retribuirse las vacaciones sin respetar la retribución normal o media.
Este punto es fundamental y, por ello, el Tribunal Supremo rectifica su doctrina anterior y razona que "aunque la fijación de esa retribución [normal o media] por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad? no puede alcanzar una distorsión del concepto -normal o media- hasta el punto de hacerlo irreconocible".
La Sala recuerda que nos encontramos ante uno de los denominados conceptos jurídicos indeterminados, pudiendo distinguirse una zona clara, con conceptos retributivos que siempre integrarán el contenido de la retribución normal o media, verbigracia, salario base, complementos personales (antigüedad, titulación, etc.)-; y una zona de duda o menos definida donde se da cabida a conceptos retributivos que no siempre formarán parte de la retribución normal de las vacaciones -verbigracia, esporádica nocturnidad, aislada turnicidad, etc-.
Es precisamente estos últimos conceptos los que exigirán, por parte de los Tribunales, "un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la Unión Europea, pero a la vez satisfaga la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de las vacaciones retribuidas". Pues el convenio colectivo no puede infringir la garantía establecida por la norma.
Aplicando la precedente doctrina, el Tribunal Supremo no se detiene en lo acordado en el convenio colectivo sino que, lejos de ello, analiza si lo dispuesto en el mismo se encuentra o no dentro de los límites exigidos por la normativa antes descrita.
Pues bien, los conceptos salariares que son objeto de discusión son tres. Distinguiendo el Tribunal Supremo entre los conceptos de carrera comercial y disponibilidad, los cuales, en la medida en que se trata de complementos fijos y de devengo mensual, deben tenerse en cuenta a la hora de fijar la retribución de las vacaciones; mientras que el concepto de bonus, que es un devengo extraordinario y de devengo anual, no debe incluirse en dicha retribución, al entender el Tribunal que no puede ser considerado retribución normal o media.
En resumen, la Sala del Tribunal Supremo, en mi opinión de forma acertada, recuerda a los negociadores colectivos que, si bien gozan de un amplio margen de discrecionalidad, deben operar siempre dentro de los límites marcados por la ley interna y la normativa internacional. Y, asimismo, recuerda a los Tribunales, que en el ejercicio de su función jurisdiccional, deben controlar que los negociadores operan dentro de dichos límites.
Por Manuel Fernández-Lomana. Magistrado de la Audiencia Nacional.
