Al decir de su Exposición de Motivos, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento a la financiación empresarial, tiene por esencial objetivo la canalización de recursos a las empresas a fin de diversificar las fuentes de financiación de estas, reforzar la financiación corporativa y limitar la excesiva bancarización.
Pese a su importancia y contenido singular, la ley entró en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE, es decir desde el día 29 de abril a excepción de lo dispuesto en el Título I, respecto del test de evaluación de la pymes.
Es una ley compleja que produce una impresión constante en esta última etapa legislativa, de apresuración y cambios sobre el proyecto sin valoración adecuada. Algo que se observa, desgraciadamente, en otras importantes leyes.
Esta lectura, negativa, es apreciable, al menos, en dos supuestos: el primero, vehículo en sí mismo de prestación de garantías, es la actividad de las sociedades de garantía recíproca y reafianzamiento; el segundo, la emisión de obligaciones especialmente garantizadas.
Hilo conductor de todo ello es la modificación del régimen formal de las garantías. La Ley, en su intención simplificadora, limita los supuestos de formalización en documento público, así como la publicidad registral en diversas instituciones reguladas, lo que crea unas cuantas distorsiones. Especialmente en el ámbito de la emisión de obligaciones.
En cuanto al primer tema elegido, la Ley 5/2015 modifica puntualmente la Ley 1/1994, de 11 de marzo. En lo que interesa, dicta dos reglas nuevas destinadas a la unificación del régimen jurídico (artículo 10) de los avales prestados, suprimiendo, con un alcance dudoso, la escritura pública o póliza intervenida que regulaba las relaciones entre los socios y la sociedad. Creo que no se refiere a contravales o documentos de cobertura, sino a pactos particulares si existieran, dado que otra interpretación supondría alterar el régimen general de las garantías, lo que no corresponde a la ley sectorial.
Llamativa es la autorización legal a constituir hipoteca de máximo a favor de las sociedades de garantía recíproca. La norma tiene como objetivo salir al paso de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la cual, a la vista de su marco normativo entonces vigente, negó, aparentemente, esta posibilidad en sus RR de 28 de junio y 27 de julio de 2012. Pero si se analizan, la DGRN negó únicamente la posibilidad de constitución de hipotecas de máximo tipificadas, en casos concretos en el articulo 153 bis de la Ley hipotecaria (LH), introducido por ley 41/2007, pero no las de los artículos 142 y 143 de la misma Ley, de estar correctamente constituidas lo que no ocurría en los casos analizados.
Con la reforma no se amplían los supuestos de posibles entidades incluidas en el artículo 153 bis de la LH, que se supone era lo que se pretendía, por lo que nada añade ni mejora la situación actual. Se aprovecha además para reforzar la garantía frente a las Entidades de crédito del reaval, siempre a primera demanda.
En cuanto a la emisión de obligaciones, la nueva ley deroga la limitación de emisión por anónimas y permite con límites, artículo 401 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la emisión por sociedades limitadas, límite no fijado en la prestación de garantías para sí o en beneficio de otras emisiones, por ejemplo intragrupo.
El órgano competente, para autorizar la emisión, salvo disposición contraria de los Estatutos, es el órgano de administración. También para acordar el otorgamiento de garantías, al parecer corrigiendo, si repararon en ello sus redactores, algunas interpretaciones maximalistas del artículo 160 f LSC introducido en la Ley 31/2014.
Por otra parte la nueva Ley, con una redacción manifiestamente mejorable, modifica el artículo 30 ter de la Ley 24/1988, de 28 de junio, del Mercado de Valores. En consecuencia, no se exigirá ni escritura pública ni inscripción en el Registro Mercantil, de emisiones objeto de folleto y publicidad en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) o admisión a negociación en un sistema multilateral de negociación establecido en España.
Se exceptúan los supuestos en que se prevea la constitución de un sindicato -exigiendo nuevas condiciones ligadas a la transparencia y profesionalidad del Comisario- o cuando sea precisa una protección al inversor español por razón del lugar de su colocación. No se aclara una excepción para las emisiones garantizadas en las que la escritura expresara estas si fueran reales, mediante la identificación del bien sobre el que se hubiera constituido, con expresión del registro público en el que se hubiera inscrito y la fecha de inscripción o la entidad depositaria de los bienes o derechos pignorados y la fecha de pignoración.
Si las garantías fueran personales, el garante deberá concurrir al otorgamiento de la escritura de emisión. Se opta por separar netamente la garantía de la escritura de emisión, dejando claro que en la polémica sobre el momento de la garantía en relación con la emisión, estas deben haber sido otorgadas antes. Con los consiguientes problemas en caso de reestructuración, la supresión de la subordinación parcial, (artículo 410 LSC) a mi juicio innecesaria, creará tal indeterminación en la preferencia crediticia que es seguro que en todo caso será demandada la intervención notarial, aún, mínimamente, en forma de testimonio especial sobre legitimación y firmas.
Pero en el aire quedan severos problemas sobre la ejecución de la garantía (artículo 429 LSC), su modificación, o el ejercicio de acciones individuales o separadas (artículo 426). Insuficiente es, asimismo, el régimen de la ley aplicable (artículo 405) que no regula adecuadamente la interrelación de la ley de emisión, la societaria y la lex fori.
En fin, un tratamiento manifiestamente mejorable en detrimento de la seguridad jurídica en la inversión.
Por Ana Fernández-Tresguerres, notaria de Madrid, letrada adscrita a la Dirección General de los Registros y del Notariado y registradora en excedencia
