Me permiten ustedes que en la columna de hoy haga uso del refranero popular, a efectos de resaltar de algún modo la sentencia dictada por el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014, por la que se desestima el recurso de casación y se confirma la nulidad de un contrato de permuta financiera de inflación, más conocido como swap, ello por apreciar la existencia de un error en la prestación del consentimiento.
Aunque por la agresiva comercialización de este producto financiero, sobre todo como 'swap' de intereses vinculado a un préstamo hipotecario a interés variable, podríamos llegar a afirmar, que quien no tiene contratado este producto, seguramente conocerá alguien que lo tenga, me van a permitir que, para los no iniciados, les indique que el contrato de permuta financiera es un producto financiero complejo y de carácter esencialmente aleatorio, por el que las partes acuerdan intercambiarse en un futuro flujos de efectivo con referencia a un nominal y en función de unas variables previamente establecidas.
La comercialización generalizada de lo que resultaba un derivado financiero altamente complejo, en el que existe una asimetría en la información manejada por ambas partes contratantes, ha dado lugar a una alta dosis de litigiosidad en torno a la validez de la prestación del consentimiento, dando lugar a un nutrido grupo de resoluciones que, al considerar que la entidad bancaria no habría cumplido adecuadamente con los deberes de información sobre los riesgos que conllevaba la contratación del producto, existía un error en la prestación del consentimiento.
Sin embargo, las dos ocasiones en las que el Sala I del Tribunal Supremo había tenido ocasión de pronunciarse (sentencias de 21 noviembre de 2012 y 29 octubre de 2013) había desechado la nulidad por error en la prestación del consentimiento, atendiendo en ambos supuestos a un mismo razonamiento, ciertamente de carácter circular: el error de vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Ciertamente las circunstancias fácticas analizadas en ambas resoluciones no permitían llegar a otra conclusión, pues en ninguna de ellas se cuestionaba que la entidad financiera hubiera infringido los deberes de información impuestos por la normativa sectorial y en ambas se llegaba a la conclusión de que el usuario tenía correcto funcionamiento del producto e incluso que solamente cuestionaba su validez cuando los resultados económicos del mismo le resultaban perjudiciales.
Tal vez resultara excesivo desechar ab initio la posibilidad de error en la prestación del consentimiento por razón de la aleatoriedad del contrato y la impredecibilidad de sus desarrollo, pues, con independencia de ello, es claro que, si bien el contratante no puede predecir los resultados del producto contratado, sí puede determinar cuáles sean los riesgos asumidos en la contratación. En este sentido, la sentencia del Pleno, si bien asume y reitera el criterio expuesto en la dos sentencias anteriores, apostilla que el error también se puede extender sobre los riesgos asumidos por la contratación del producto, lo que implica que la entidad financiera haya cumplido adecuadamente los deberes de información sobre esos aspectos, de modo que el usuario puede conocer adecuadamente los riesgos asociados a la contratación de un producto de inversión como es el swap.
Esa afirmación enlaza con el segundo aspecto de relevancia estudiado por la sentencia, y es el relativo a la vinculación entre el incumplimiento de la normativa sectorial reguladora de los deberes de información impuestos a la entidad financiera y la existencia de un vicio en la prestación del consentimiento del inversos.
Efecto de la Directiva 2004/39
Tratándose de un producto de inversión, es sabido que la incorporación al ordenamiento español de la llamada Directiva 2004/39, también conocida como directiva MIDIF, ha supuesto la incorporación de unos específicos deberes de información sobre los productos tendente a lograr un objetivo como es que el cliente sea informado de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, deberes de información que se extienden a una evaluación sobre la conveniencia e idoneidad del producto contratado al perfil del cliente, lo que se verifica a través de los test de conveniencia e idoneidad, según se preste servicios de inversión o, además, se preste asesoramiento en materia de inversión.
En el caso examinado, el Tribunal Supremo, al igual que las dos instancias anteriores, concluye que no se habrían cumplido esos deberes de información y evaluación, determinando cual sea la consecuencia que el incumplimiento de tales deberes conlleve en la prestación del consentimiento del cliente.
Pues bien, si la razón de ser de esos deberes específicos es lograr una decisión informada del cliente, parece que lo lógico sería concluir que el incumplimiento de los mismos determina necesariamente la existencia de un error en la representación de los riesgos asumidos. Sin embargo, la Sala I no llega a ese automatismo, sino que se limita a considerar que el incumplimiento de esas obligaciones específicas presume la existencia de un error, presunción que podría desvirtuarse si se acreditase que, no obstante, de no haber desplegado esa conducta activa la entidad financiera, el cliente era conocedor de los riesgos que asumía con la contratación del producto.
La pregunta es forzosa. Si la entidad ha cumplido esos deberes de información y evaluación deberemos presumir, en sentido contrario, que al cliente se representó adecuadamente los riesgos que implicaba la contratación del producto o que, al menos, el error en ese punto no es excusable. La solución, en próximos episodios.
Por Javier Yáñez Evangelista, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
