Opinion legal

La CNMC reforma los mercados usando una norma inconstitucional

  • La legislación básica ya no está en la ley, sino en las "Orientaciones de Política Energética" (OPE)
Central eléctrica de Talarn en Lérida.

Un avión vuela porque hay ingenieros. Pero también porque hay abogados. El ingeniero se ocupa de la mecánica. El abogado, de los contratos. Hay algún fallo jurídico en el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que perjudicará su vuelo.

El Gobierno ha hecho uso de legislación de emergencia -el Real Decreto-Ley- para incorporar al derecho interno dos Directivas comunitarias en materia de gas y electricidad, abdicando de su potestad reglamentaria y otorgándosela a la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Ha operado de modo inconstitucional:

1.- La disposición final primera no deroga las normas reglamentarias vigentes: "se mantiene el rango de las normas modificadas por este Real Decreto-ley cuando las mismas sean de rango inferior". Si las normas reglamentarias modificadas siguen siendo reglamentarias no hacía falta Decreto-ley. Bastaba con un Real Decreto. No hay extraordinaria y urgente necesidad.

2.- Las leyes que modifica son legislación básica. Pero l un nuevo tipo de norma horizontal, desconocida en el ordenamiento, que se sobrepone a toda norma anterior y que, como su propio nombre indica, es la nueva política energética. Las bases saltan por los aires. Ya no están en el Real Decreto-ley sino que las aprueba el Ministro por Orden Ministerial.

La última norma con rango de ley no determina las bases, sino que la política energética y las bases pueden ser cualesquiera 

El Real Decreto-ley deslegaliza las bases para que las determine una norma con rango reglamentario. La última norma con rango de ley no determina las bases, sino que la política energética y las bases pueden ser cualesquiera:

"Las orientaciones de política energética abarcarán aspectos tales como la seguridad de suministro, la seguridad pública, la sostenibilidad económica y financiera de los sistemas eléctrico y gasista, la independencia del suministro, la calidad del aire, la lucha contra el cambio climático y respeto al medio ambiente, la gestión óptima y el desarrollo de los recursos nacionales, la gestión de la demanda, la gestión de las elecciones tecnológicas futuras, la utilización racional de la energía, así como cualesquiera otros que guarden relación directa con las competencias del Gobierno en materia energética" (artículo 1.2 del Real Decreto-ley 1/2019).

Las OPE derogan tácitamente todo lo que tocan. Y lo tocan todo en materia de gas y electricidad. La STC 197/1996 señaló que no cabe deslegalizar las bases: el instrumento para establecerlas es la Ley: "sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas".

3.- Las OPE no son de aplicación inmediata sino que su desarrollo se hace por circular. La STC 199/2015 declaró inconstitucional la utilización del Real Decreto-Ley para remitir a un futuro desarrollo normativo: "ni se da en este caso justificación alguna de la urgencia y necesidad de regular por Decreto-ley la llevanza del Registro Civil (…) ni se justifica el recurso a este tipo normativo cuando de forma simultánea se prevé diferir la entrada en vigor de la norma en más de un año, y se condiciona la efectividad del cambio de régimen de llevanza a la aprobación de las pertinentes modificaciones de la Ley 20/2011". En su "blog" la CNMC explica que las Circulares no serán de aplicación hasta 2020.

El Gobierno abdica su potestad reglamentaria en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)

4.- El Gobierno abdica su potestad reglamentaria en la CNMC. Esto es posible en norma con rango de ley. Pero no en un Real Decreto-ley, que tiene vedada la regulación de las instituciones básicas del Estado. Para el Gobierno –una de las instituciones básicas del Estado? la conservación de la potestad reglamentaria es esencial: "El Gobierno (…) ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes" (artículo 97 de la Constitución). No puede delegarse en la CNMC por Real Decreto-ley.

La reforma energética es una avioneta de papel. Volará, pero no por mucho tiempo

5.- Las OPE dejan sin margen regulatorio a las Comunidades Autónomas, lo que no se puede hacer en materia que es legislación básica. Las OPE vacían de contenido la potestad normativa de las Comunidades Autónomas. Todas tienen asumidas competencias para el desarrollo legislativo y la ejecución en materia energética en sus Estatutos de Autonomía.

6.- Hay cuatro comunidades (Cataluña, Andalucía, Canarias y Valencia) cuyos Estatutos tienen exigencias procedimentales en orden a garantizar su audiencia en la elaboración de la legislación básica. El Gobierno estaba obligado a darles audiencia antes de aprobar el Real Decreto-ley y –por lo que consta en la exposición de motivos? no lo hizo. Puede pensarse que estamos ante un trámite que invalidaría un Real Decreto, pero no un Real Decreto-ley. No es así. La STC 137/2003 y la STC 13/2015, entre otras, señalaron que estas audiencias son esenciales y declararon la inconstitucionalidad.

La reforma energética es una avioneta de papel. Volará, pero no por mucho tiempo.

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