El ciudadano que discurre por las calles de España y lee las páginas locales de los periódicos, con demasiada frecuencia tiene la sensación de estar gobernado sobre la base de ocurrencias. En otros términos, considera que muchos gestores públicos toman decisiones al margen de las normas reguladoras, de sus competencias reales y sin el debido respeto a los resultados del más elemental análisis económico.
De acuerdo con la más pura tradición del análisis económico del derecho, lo primero que debe tomarse en consideración en el marco de la toma de decisiones públicas son los efectos de éstas sobre el bienestar general; no sobre un grupo particular de individuos, sean estos conductores o peatones; contaminadores o contaminados. Y, desde otra perspectiva, en el marco de la Common Law, el análisis también podría tomar otra dirección: los individuos pueden tomar decisiones acerca del cumplimiento o incumplimiento de las normas tomando, asimismo, como referencia, el efecto de las mismas sobre el bienestar general. Lo relevante del asunto es que, con frecuencia, las personas (físicas o jurídicas) tienen mejor información que, los autores de las ocurrencias.
La segunda cuestión se refiere al necesario control de las Administraciones Públicas (AAPP). Las referencias en el proceso de toma de decisiones públicas deben ser: eficiencia, legalidad y honorabilidad o ejemplaridad. Cuando falla alguna de ellas, la correspondiente arbitrariedad se hace intolerable. Para impedirla, en un Estado de derecho debe quedar claro que las AAPP están totalmente sometidas a la ley. En consecuencia, carecen de libertad. Pese a ello, con frecuencia, actúan como si su libertad fuera total; con arbitrariedad o tomando decisiones no razonadas. Sin embargo, como hemos señalado con A. Betancor, cuando la política está asociada con la razón, los resultados alcanzados pueden ser discutidos, pero son razonables. Cuando las decisiones (u ocurrencias) se separan de la razón (porque entran en el terreno de la búsqueda de votos, o pretenden beneficiar a unos determinados operadores económicos en perjuicio de otros, sin atender al ordenamiento jurídico y al interés general, por ejemplo), entran en el terreno de la arbitrariedad más inaceptable, abriendo las puertas a la corrupción.
Un ejemplo de decisión u ocurrencia (lo dirá el Tribunal Supremo) con efectos económicos relevantes, tomada sin el necesario y adecuado análisis jurídico y el correspondiente análisis económico tiene que ver con el Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM). Recurrido en su día por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en él se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la CAM y, en concreto, destaca el inciso que reza como sigue: "las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un plazo inferior a cinco días". Algo que no deja de ser sorprendente, dado que la estancia media de los turistas que visitan la Comunidad es ligeramente superior a los dos días. En la aludida sentencia, que sin duda será recurrida, el Tribunal de Instancia sostiene que la regulación o limitación de las actividades objeto de análisis debe obedecer a motivos de interés general (seguridad, orden o salud pública) y que las autorizaciones, limitaciones o restricciones administrativas han de ser proporcionadas a tal finalidad y necesarias para conseguir la misma sin encubrir objetivos de planificación económica. De no ser así, concluyo que se cae en el foso de la discrecionalidad.
También dice la sentencia: "los fines u objetivos consistentes en el control descontrolado (sic) de la oferta o las situaciones de competencia desleal (?) resultan excluidos como fines legítimos que justifiquen el interés público general a que debe atender la restricción, de conformidad con la normativa comunitaria y nacional que la traspone". A ello se añade la falta de necesidad y proporcionalidad. En definitiva, como alega la Sala, "resulta perjudicado únicamente el sector de viviendas de uso turístico", al que se impone la restricción de los cinco días "frente a otras modalidades de alojamiento en relación con las cuales no se establece limitación temporal alguna". En consecuencia, se declara la nulidad del mencionado inciso y se imponen costas a la Administración de la CAM. ¡Lo que le faltaba al contribuyente!
En este caso, el control jurisdiccional ha dado al traste con la irracional decisión u ocurrencia de la CAM. ¿Qué sucederá con las limitaciones al tráfico impuestos por el ayuntamiento de la capital de España?