Opinión

El alza de las materias primas requiere un cambio en la normativa de contratación pública

La rigidez normativa frenará la participación de las empresas en las licitaciones

El precio de las materias primas se ha sumado a los efectos de la pandemia, para crear un desafío económico sin precedentes para el tejido productivo. Por supuesto, el sector de la construcción no ha sido inmune a este conjunto de circunstancias. Y la tormenta no tiene visos de amainar en el corto plazo.

2021 –principalmente, a partir del segundo trimestre- se ha caracterizado por una subida considerable del precio de materias primas esenciales en el ámbito de la construcción, tanto en la edificación como en la obra civil. Asociaciones del sector, como SEOPAN, han registrado incrementos espectaculares -entre un 60% y un 110% frente a 2020- en el precio de materiales como cobre, aluminio, acero y mezclas bituminosas. Esta situación queda reflejada en la evolución del índice de costes del consumo de materiales, que publica el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana. Su incremento, en el año que acaba de concluir, suma casi 20 puntos frente al ejercicio anterior.

A este contexto, ya de por si complejo, se unen otros dos factores que amenazan con acentuar la tendencia alcista en 2022. Por el lado de la oferta, se registra cierta escasez de determinados materiales, debido a las tensiones en la cadena de suministro. Y por el lado de la demanda, destaca la puesta en marcha de los planes de recuperación por parte de los países desarrollados, que en algunas regiones implican cuantiosas inversiones en infraestructuras.

Como consecuencia de estos incrementos, no son pocos los adjudicatarios de contratos públicos que terminan afrontando un claro desajuste entre las condiciones económicas existentes al momento de formalización y las que se encuentran en el contexto actual. Un desajuste que, en muchos casos, llega a poner en peligro el equilibrio económico de tales contratos e, incluso, la propia viabilidad de algunas empresas.

Ante estas circunstancias, cabe plantearse tres preguntas fundamentales. ¿Existen mecanismos legales para adecuar tales contratos? ¿Es posible exigir a la Administración una revisión de los precios? ¿Es necesario adecuar la legislación vigente para afrontar situaciones como la que estamos viviendo en la actualidad?

Lo cierto es que los contratos administrativos, por norma general, se rigen por el principio de riesgo de ventura del contratista al momento de la suscripción (artículo 197 de la LCSP). Dicho de otra forma, una vez formalizado el contrato, es el adjudicatario quien suele asumir los riesgos económicos derivados de las operaciones de ejecución de la obra.

Nuestro derecho prevé varias excepciones a este principio. Entre ellas, en primer lugar, aunque con un margen limitado, el artículo 103 de LCSP contempla la posibilidad de revisión de precios. Por otra parte, según el artículo 205 de la misma ley, puede caber una modificación del contrato cuando concurran circunstancias imprevisibles. Y, en tercer lugar, existe la posibilidad de que, si la situación sufrida excede de la normal "alea" del contrato, se pueda exigir un requilibro económico, siempre y cuando concurran supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible (asimilable a la conocida figura jurídica de la cláusula "rebus sic stantibus"). Por lo tanto, existe cierto espacio para la negociación e, incluso, para que los adjudicatarios acudan a los tribunales. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, nuestra jurisprudencia ha interpretado tales figuras jurídicas y los requisitos necesarios para activarlas de forma restrictiva.

Esta situación nos lleva a la tercera pregunta, cuya respuesta parece evidente. Es necesario que las Administraciones Públicas adopten cambios normativos para aliviar, con carácter excepcional y urgente, el impacto no esperado de los precios de las materias primas en la cuenta de resultados de los contratistas. Ante la situación actual, se trata de una cuestión fundamental para dotar al ordenamiento jurídico de soluciones efectivas que, lejos de estar vinculadas exclusivamente con la rentabilidad de un sector, afectan al interés general.

Cabe recordar que los fondos europeos –que, en gran medida, se vehiculan a través de la contratación pública- son clave en la recuperación económica de España y, en general, de los países de nuestro entorno. Una excesiva rigidez normativa puede representar un freno a la participación en las licitaciones por parte de las compañías. Por lo tanto, se vería afectada la ejecución de los proyectos vinculados con los fondos.

La necesidad de preservar el equilibrio económico entre los ciudadanos y la Administración en sus relaciones contractuales se ha visto refrendada por la doctrina del Tribunal Supremo en varias sentencias. Algunas de ellas llevan décadas sobre la mesa del legislador. Es el caso de una sentencia del 16 septiembre de 1988, que apela a los principios de "equidad" y "buena fe" en los contratos públicos. Estos principios "exigen mitigar la excesiva, y por lo tanto antijurídica, onerosidad no necesaria de las prestaciones de los ciudadanos, cuando hechos o eventos transcendentales, extraordinarios o inéditos concurren en sus situaciones jurídicas".

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