La colaboración público privada en España es, desde hace tiempo, una modalidad de gestión de la cosa pública que no sólo ha generado valor añadido económico sino también ha servido para prestar servicios públicos de manera eficaz y eficiente. En un mundo de recursos escasos es la mejor manera para aprovechar todos los disponibles y así conseguir mejor los fines y objetivos buscados.
La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley que regula la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia recoge que "la colaboración público privada será clave para la ejecución de los proyectos tractores contemplados en el Plan de Recuperación". No obstante, más allá de la declaración de que se llevará a cabo esta colaboración, imprescindible por otra parte, su regulación no está tan afinada como sería deseable y adolece de claridad en el procedimiento para la toma de decisiones y en las reglas de juego para la elección de los proyectos, los métodos de financiación y la manera de llevarlos a cabo.
El Real Decreto Ley elimina parte de los requisitos para establecer convenios y para configurar consorcios que pueden servir como enlace entre lo privado y lo público y crea bajo el epígrafe "Nuevas formas de colaboración público privada" un nuevo concepto de proyectos, los PERTEs (Proyectos estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica), que deben cumplir con los condicionantes exigidos por Europa para aplicar los fondos: capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española.
El PERTE puede ser un gran proyecto individual o una categoría de la que cuelguen proyectos más pequeños y se entiende, por el lugar en el que se encuadran, que llevarán financiación pública y serán ejecutados en buena parte por el sector privado. Pero no se señala si serán objeto de adjudicación mediante aplicación de la normativa de contratación pública o de la de subvenciones, aunque se dice que su "ejecución" se llevará a cabo respetando los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y proporcionalidad. En el Ministerio de Hacienda se crea un Registro Estatal de entidades interesadas en los PERTES, pero más allá de que la condición se otorga por el Consejo de Ministros no se aclara nada más.
En la actualidad los Ministerios están publicando "call of interest" sobre determinadas líneas o proyectos para que los interesados presenten sus propuestas, aunque estas no son generadoras de derechos ni presuponen ninguno frente a hipotéticas convocatorias o licitaciones.
En el Título IV "Especialidades de gestión del Plan de recuperación, Transformación y Resiliencia" se abre un capítulo para lo que denominan instrumentos de colaboración y que podría haber eliminado muchos de los interrogantes que la lectura del texto plantea. Sin embargo, no es así.
En él se recogen las Agrupaciones para la presentación de solicitudes a convocatorias de ayudas regulando sus requisitos y las responsabilidades colectivas e individuales; el régimen especial de los consorcios, a los que se exonera de la necesidad de ser aprobados por ley, pero en los que no se hace referencia al sector privado en ningún caso; y lo que quizás es lo mas novedoso a fuer de ser antiguo, las sociedades de economía mixta.
La regulación adolece de seguridad jurídica para las empresas interesadas
La ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios relativo a un proyecto enmarcado en el Plan podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que se cumpla: a) que la selección del socio privado se haya efectuado de conformidad con la ley 9/2017 y el RDL 3/2020, según proceda en cada caso, para la adjudicación de contrato cuya ejecución constituya su objeto; y b) que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
Con independencia de que en las normas citadas no se dan requisitos específicos para constituir sociedades de economía mixta y elegir los socios privados, podría desprenderse del texto que el socio privado debería ser adecuado al contenido del proyecto que se pretende adjudicar. Sin embargo, la regulación vuelve a adolecer de claridad y por lo tanto de seguridad jurídica para los interesados a formar parte de este tipo de colaboración. Tampoco queda claro cual sería la gobernanza posterior de estas sociedades ni la retribución del capital máxime cuando, al margen del propio texto de la norma, se esta señalando que vienen a cubrir fallos de mercado.
En resumen, con visión positiva, es un avance que se reconozca en un momento tan crucial para España que es necesaria la colaboración público privada que puede producir efectos multiplicadores de los fondos que vienen de Europa; sin embargo, la falta de concreción y de transparencia de los procedimientos que se diseñan hace pensar que va a ser muy complicado que esta se lleve a cabo bajo los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y proporcionalidad que se demandan. Esperemos que no sea otra oportunidad perdida
