Allá por el año 2011, con la eclosión de la anterior crisis económica que sufrió nuestro país, tuve ocasión de participar como ponente en una sesión de expertos concursales en la que se concluía que los procedimientos concursales españoles tenían un índice de fracaso muy superior al de los procedimientos de insolvencia anglosajones (Gran Bretaña con sus entonces vigentes Insolvency Rules de 1986 y los EEUU con el famoso y envidiado chapter 11) y ello se debía, fundamentalmente, a varias circunstancias.
En primer lugar, a la cultura del empresario español. Los operadores del mercado veían el concurso de acreedores como un "enterramiento ordenado" de la sociedad que evitaba responsabilidades personales y nunca como un sistema de refinanciación. Esto se debe a que los empresarios instaban la declaración de concurso de acreedores cuando ya no existía ninguna posibilidad de salvar la empresa.
Al contrario que en 2008, una empresa en concurso puede seguir operando con normalidad
En segundo lugar, se acusaba el hecho de que los administradores concursales y/o los abogados que tramitaban los concursos, generalmente asumían desde un principio su condición de 'ordenados liquidadores y la liquidación casi siempre se limitaba a la transmisión de los activos al mejor postor.
Por otro lado, la legislación vigente (Ley Concursal 22/2003, sin modificaciones) instauraba un sistema bastante rígido en el que no se contenían normas que favorecieran los sistemas alternativos de refinanciación, liquidaciones parciales, ventas de unidad de negocio, etc.
Y, por último, no nos olvidemos del entorno judicial. Los juzgados de lo Mercantil, relativamente nuevos, se vieron absolutamente desbordados con la crisis de 2010 y sometidos a una normativa muy protocolaria y con poco margen para actuaciones negociales que requirieran de cierta rapidez.
Sin embargo, la dilatada crisis iniciada en el año 2008 nos impulsó a diseñar mecanismos imaginativos ejecutables con la legislación vigente, que en ocasiones nos permiten ofrecer soluciones eficaces a los empresarios que pasan por una crisis de solvencia simplemente coyuntural.
Aún sin haber sido traspuesta la Directiva 2019/1023, la normativa europea que regula de una manera más anglosajona mecanismos pretendidamente dirigidos a la salvación de la empresa, se dan ahora determinadas circunstancias que permiten pensar en mantener un mayor porcentaje de empresas vivas en el seno del procedimiento concursal.
Por un lado, se encuentran las reformas legislativas. Muchos de los cambios realizados en la Ley Concursal 22/2003, incluyendo los últimos introducidos en los Decreto Ley del Estado de Emergencia, están encaminados a i) favorecer acuerdos de financiación y ii) fomentar la venta de unidades de negocio a fin de preservar el proyecto empresarial con el consecuente mantenimiento de puestos de trabajo.
También en el mercado de la financiación, en los últimos años, han irrumpido empresas financieras diferentes a los tradicionales bancos, fondos de inversión y de deuda, que pueden colaborar en un proceso de salida de la insolvencia y permiten nuevas posibilidades de acuerdo entre los tradicionales bancos y sus acreedores.
En lo que respecta a la preparación y disposición de los actores de un proceso concursal, los jueces y los administradores concursales –que pueden ser personas jurídicas que integren en sus filas profesionales de las diversas ramas implicadas-, están mucho más predispuestos a la admisión, e incluso fomento, de soluciones que eviten la liquidación definitiva.
Del mismo modo los jueces de lo Mercantil han venido adoptando en los últimos años decisiones en las que autorizaban este tipo de soluciones imaginativas, que han sido posteriormente ratificadas por las Audiencias Provinciales especializadas, creándose una suerte de 'derecho jurisprudencial' encaminado a permitir este tipo de soluciones 'a la americana' que, al fin y a la postre, permiten mantener vivo el tejido empresarial con las enormes ventajas que ello conlleva, especialmente en periodos de crisis y elevadísimas tasas de paro.
También se ha producido un cambio de la cultura empresarial en relación al concurso de acreedores: una empresa en concurso, si está en condiciones de ofrecer ciertas garantías, puede, contrariamente a lo que pasaba a inicios de la crisis de 2008, seguir operando en el mercado con cierta normalidad y contratando con clientes y proveedores.
Así pues, aunque todavía no es posible afirmar que nuestro procedimiento concursal se equipara al sistema anglosajón a la hora de buscar una solución distinta del cierre de la empresa, sí que es cierto que en los últimos años se viene creando un marco normativo y jurisprudencial que nos permite, frente a lo que ocurría al inicio de la anterior crisis, proponer, en aquellos casos en los que se comprueba que la insolvencia es coyuntural y el proyecto empresarial puede tener viabilidad, soluciones imaginativas encaminadas a una salida de la insolvencia, con ciertos visos de que las mismas sean autorizadas.
