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¿Fin del 'forum shopping' o turismo concursal?

Foto: Archivo

Casi dos años después de su publicación y más de cinco desde que la Comisión Europea lanzara su primera propuesta, este pasado verano entraba en vigor, al fin, el Reglamento UE 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia.

El objetivo es simple: que las fronteras de los distintos países no sean obstáculo para que los acreedores recuperen lo que se les debe, una vez inmersos en un proceso de insolvencia, y que las empresas que se deban reestructurar no se vean obstaculizadas por conflictos sobre qué legislación se aplica, favoreciendo, además, su reestructuración temprana, para evitar la proliferación de procedimientos concursales que acaban en liquidación sin pago a los acreedores.

Bajo este paraguas, la nueva normativa persigue poner límites a lo que se ha denominado forum shopping o turismo concursal. Un concepto referido a la búsqueda por parte de los intervinientes en el procedimiento de insolvencia de una posición más favorable, en función de la jurisdicción a la que acudan para declararse en concurso.

El Reglamento busca, por tanto, garantizar la par conditio creditorum -igualdad de los acreedores- y el correcto funcionamiento del mercado interior, lo que supone un notable avance en la materia, si se tiene en cuenta que la aplicación del anterior Reglamento, ahora obsoleto, había producido importantes disfunciones en esta materia.

Para ello, el Reglamento analiza pormenorizadamente cada caso para poner coto a la picaresca de los deudores y evitar que puedan buscar jurisdicciones más beneficiosas. Sin embargo, y a pesar de las buenas intenciones, subsisten una serie de problemas que solo la aplicación práctica de la norma desvelará si son finalmente superables.

Así, entre otros extremos, la nueva norma determina que si una compañía cambia de domicilio a otro país comunitario tres meses antes de la declaración de insolvencia, ese cambio podría tenerse por no realizado, para evitar que dicha compañía se beneficie artificialmente de un régimen concursal más laxo o beneficioso en otra jurisdicción comunitaria distinta a la originalmente suya, siempre y cuando ese cambio o migración de jurisdicción se haya producido sin que haya un cambio real en el lugar de toma de decisiones de la compañía.

A pesar de la nueva regulación, persiste, sin embargo, el problema de determinar la ubicación del centro de intereses de la compañía en aquellos casos en que no existe una correlación entre el domicilio social, el lugar en el que se encuentran la mayoría de activos -o los activos esenciales, como son los intangibles que no tienen por qué tener un gran peso en el balance, pero sí en la generación de ingresos- y la jurisdicción en la que se toman las decisiones de la compañía. Habrá que ver en la práctica, por tanto, el grado de aplicabilidad directa de estas presunciones.

También existen dudas interpretativas con relación a las personas físicas, pues el criterio de lugar de residencia no tiene por qué ser idéntico en los distintos Estados miembros. Un problema que, además, no soluciona el Reglamento, que no ha definido este criterio. Desde la perspectiva del acreedor siempre se prestará más atención al lugar en el que se encuentran la mayoría de activos y menos a las disquisiciones formales acerca de lo que cabe entender como lugar de residencia.

Dejando aparte la cuestión del forum shopping, el nuevo Reglamento introduce también una importante protección en materia de acuerdos de refinanciación. Se persigue evitar la proliferación de procedimientos judiciales de insolvencia y conseguir con ello la recuperación de las empresas a través de estos instrumentos paraconcursales.

El problema reside en que no todas las legislaciones prevén este tipo de mecanismos ni tienen la suficiente experiencia en su implementación, lo cual supondrá que dichas legislaciones tendrán que ir adaptando progresivamente estos institutos.

El Reglamento también ofrece mayores incentivos a la protección y pervivencia de la empresa para evitar los llamados procedimientos secundarios, que se producen en jurisdicciones distintas a la de la compañía concursada, permitiendo a las administraciones concursales comprometerse a respetar el orden de prelación de créditos establecidos en otros países.

Asimismo, prevé nuevas normas para la insolvencia de grupos de empresas, estableciendo mecanismos para poder reflotar grupos enteros a través de la regulación de procedimientos de coordinación entre órganos judiciales de distintos países y de estos con la administración concursal, garantizando así su supervivencia.

Estas y otras cuestiones que se introducen en el Reglamento favorecerán, sin duda, el buen fin de los procedimientos concursales, si bien, como decimos, deberán ser objeto de interpretación, por lo que habrá que esperar a su aplicación práctica para comprobar la verdadera eficacia de todos estos buenos propósitos.

Pero, lo que es seguro, es que provocarán una profunda reforma de nuestra normativa interna, a través de la modificación de la Ley Concursal para adecuarla a los nuevos criterios. A nuestro juicio, se trata de una buena oportunidad para que la legislación vaya hacia la modernización y refuerzo de los instrumentos paraconcursales y la regulación concreta de la insolvencia de los grupos de empresas, deficientemente regulada en la actualidad y desde el inicio de la aplicación de la Ley en España.

Y es que, a pesar de las inevitables dificultades interpretativas y de aplicación que pueda generar el nuevo Reglamento, debemos sumarnos al impulso del que indudablemente será un instrumento útil para favorecer la transparencia del mercado, incentivar la inversión, evitar las liquidaciones precipitadas y, sobre todo, minimizar el trauma que supone toda insolvencia, especialmente cuando cruza las fronteras.

Por Juan Manuel de Castro y Carlos Hernández Socio de RCD, magistrado especialista mercantil en excedencia y abogado de RCD

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