El mero incumplimiento por parte del promotor de su obligación de garantizar mediante un seguro la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, en el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no constituye un delito de apropiación indebida. Tampoco tendrá dicha calificación la conducta del promotor consistente en percibir tales anticipos, pero no a través de una cuenta especial creada a tal efecto en una entidad bancaria.
Así lo ha determinado el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) en un acuerdo no jurisdiccional, aprobado por unanimidad el pasado 23 de mayo.
Ambas obligaciones están previstas en el apartado 1.1 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación -una redacción introducida por la Ley 20/2015-.
El criterio establecido por el TS ya ha sido plasmado en su sentencia de 5 de junio. En ella subraya que el incumplimiento de las obligaciones de la Disposición Adicional dará lugar a las sanciones administrativas que correspondan.
Sin embargo, para que pueda apreciarse un delito de apropiación indebida -artículo 253 del Código Penal (CP)- es necesario que el promotor que recibe las cantidades anticipadas les haya dado un destino distinto a aquel por el que fueron recibidas -la construcción de viviendas- y, además, debe probarse que este destino es definitivo. Esto es, que se dé punto de no retorno en el que el comprador ni recuperará el dinero ni recibirá la vivienda.
"Lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo", asevera el ponente de la sentencia, el magistrado Colmenero Menéndez de Luarca.
El acuerdo no jurisdiccional añade que cuando las cantidades entregadas al promotor no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa -si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante-, o bien un delito de administración desleal -artículo 252 del CP-.
Tras la reforma del Código Penal de 2015 se configuró un delito de administración desleal de mayor amplitud, ya que se suprimió la limitación al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, y ahora "alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar el patrimonio ajeno", explica el TS.
Así, se castigará a quien teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley o asumidas a través de un contrato, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas, causando un perjuicio al patrimonio del administrado.
Finalmente, la sentencia concluye que nada impedirá que unos hechos como los descritos puedan considerarse como una estafa si se percibieron los anticipos engañando a los compradores, sin que hubiera voluntad real de dar cumplimiento a las previsiones legales.