El artículo 348 bis de nuestra Ley de Sociedades de Capital es un precepto de agitada vida. Apenas promulgado, inmediatamente suspendido, hemos asistido a reiteradas prórrogas de su entrada en vigor hasta que, por fin, olvidado el legislador, ha terminado por entrar en vigor este principio de año. El dicho precepto viene a establecer, como se sabe, una causa legal de separación del socio de anónima y limitada que funciona en el supuesto de que la junta no aprobare la distribución de al menos un tercio de los "beneficios propios de explotación".
Con buen criterio, el derecho no se reconoce hasta trascurridos cinco ejercicios desde la inmatriculación de la sociedad porque es notorio que en esa fase de lanzamiento de la empresa ésta es muy vulnerable, pero la descapitalización pende sobre el patrimonio de la sociedad de manera permanente desde entonces.
Aunque los socios, al menos los fundadores, pueden negociar ex ante pactos estatutarios o para-sociales de dividendos obligatorios, lo cierto es que por múltiples razones tales pactos son rarísimos: por la dificultad enorme de un diseño eficiente en horizontes a largo plazo, la inexistencia de fórmulas idóneas para prever los distintos escenarios, el habitual sesgo cognoscitivo que nos lleva a ser renuentes a contemplar ex ante el fracaso de los proyectos (ni los recién casados ni los recién asociados suelen contemplar el fracaso, aunque la evidencia es insoslayable y el pacto más que razonable).
Amén de ello, es forzoso constatar, ahí está la jurisprudencia, que el socio mayoritario o de control en no pocas ocasiones implanta una política de "tesorización" de recursos (dotación injustificada de reservas) para estrangular financieramente al minoritario mientras obtiene retribuciones por otras vías (via remuneraciones o precios por encima del mercado en la contratación con la sociedad).
Es cierto que los casos más graves de "opresión" (como dicen los extranjeros) o de abuso de posición del mayoritario (como se entiende aquí) pueden corregirse ex post mediante sentencia declarativa del abuso, pero esa intervención judicial suele ser de todo punto ineficaz: la constatación del supuesto de hecho es siempre problemática (siempre se puede encontrar una excusa plausible para la autofinanciación) y, en el mejor de los casos, anulado que sea el acuerdo de no-reconocimiento de dividendos, el juez no puede suplir a la junta y fijar un dividendo tolerable.
Así las cosas, el legislador con nuestro art. 348 bis LSC tutela la posición del minoritario mediante un mecanismo radical (separación del socio) para "sancionar" el no reconocimiento de un "dividendo canónico". Existe desproporción entre el presupuesto de hecho y el remedio adoptado: el reconocimiento año por año de un derecho a dividendo legal.
El dividendo legal mínimo, por otra parte, no tiene ningún respaldo científico ni toma en consideración el ciclo empresarial o macroeconómico, el tamaño de la sociedad o la singularidad del sector.
La aplicación de la norma provocará inevitables efectos indeseables: estimulará la contabilidad creativa del mayoritario y el desarrollo de otras estrategias de expropiación; concluye por imponer a todas las sociedades una política de dividendos artificial. Lo peor, en fin, es que pone en riesgo serio de supervivencia a no pocas empresas que están ahogadas de recursos, que están saliendo a duras penas de la crisis o/y que han pactado con acreedores ciertos pactos (covenants) que puede desencadenar el reembolso.
¿Qué hacer con tan odioso precepto? La solución más simple es derogarlo cuanto antes. En todo caso, antes de que se reúna la junta de este año, aunque ello deja sin resolver la situación. La otra alternativa es mejorar la pésima redacción del precepto con múltiples cautelas: fijando la carencia inicial de un modo más claro ( ¿por qué no incluir las modificaciones estructurales?), considerando un suelo medio de beneficios (concepto bien definido) durante todo un ciclo económico inmediatamente anterior (la media de los beneficios de los tres últimos años que serán solo computables cuando sean todos ellos positivos) y, en todo caso, salvaguardando el principio de conservación de la empresa (no procede separación cuando el pago del rescate comprometa la continuación de la sociedad en el futuro próximo).
A tal efecto, aunque entre en vigor la norma, entiendo que en trámite de oposición, en el expediente de designación del auditor por el Registrador Mercantil, la sociedad puede solicitar de ese auditor nombrado que se pronuncie expresamente sobre la continuidad de la sociedad tras el eventual reembolso mediante una opinión técnica como la que se contempla en las normas técnicas de auditoría sobre empresa en funcionamiento.
Si a juicio del auditor, existen factores sustanciales de riesgo por el reembolso que gravemente afectan la continuidad de la sociedad o la insolvencia, debería quedar enervado el derecho de separación por ejercicio abusivo o antisocial del derecho (art.7.2 Código Civil).
