Una escritura pública formalizada ante notario, que recoge una contratación, no puede considerarse como resolución administrativa, lo que impide calificar la actuación ilegal de un funcionario como prevaricación, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2012.
El ponente, el magistrado Sánchez Melgar, determina que la escritura de ejecución de una adjudicación que no conculca ningún precepto penal, no puede convertirse en ilegalidad al integrar el concepto de injusticia administrativa o arbitraria, ya que se trata de una fase de la contratación que se rige por el derecho privado, y que debe ser controlada por los tribunales la jurisdicción Civil, "de lo que resulta que no estamos ya en presencia de una resolución administrativa, sino de un contrato civil".
En estos casos no se cumple con el requisito objetivo del tipo penal, de manera que el delito de prevaricación no consiste en cualquier conducta antijurídica de un funcionario, sino en una muy específica en la que ejerza funciones administrativas, y es evidente que en tal escritura actuó en la esfera privada, como se anunciaba en el pliego de condiciones para enajenar unas fincas.
Sánchez Melgar reconoce, además, que aunque es cierto que puede entenderse que, a falta de plazo, ha de pagarse al contado, también puede interpretarse que al no estar prevista la forma concreta de pago, y no expresándose nada más que se hará conforme a lo dispuesto "en la legislación vigente", sin mayores acotaciones jurídicas, tal pago pueda efectuarse de acuerdo con los modos que se hayan concretado en la escritura pública de adjudicación, con arreglo a lo permitido en el Código Civil.
De esta forma, a través de una segunda sentencia, el Tribunal Supremo absuelve del delito de prevaricación a los recurrentes.
La Audiencia expresó sus recelos fundados al constatar que de haberse dejado claro desde el principio la posibilidad de un plazo aplazado, podrían haber concurrido más postores, obteniéndose mejor precio. Pero también lo es que no era clara la mención del pago conforme a la "legislación vigente", y este confuso criterio, ha sido igual para todos los hipotéticos postores.
