Hoy tengo intención de volver sobre sus pasos, si bien para tranquilidad del lector, no voy a hablar nuevamente de las operaciones financieras en acuerdos de compensación contractual, sino de un gran desconocido en el Real Decreto-Ley 5/2005, cuáles son las garantías financieras y acuerdos de garantía financiera.
En este mismo medio, hace poco menos de un mes, se publicaba una brillante tribuna de un buen compañero y amigo, a propósito de las modificaciones introducidas por la Ley 7/2011 en materia de derivados financieros y de las deficiencias que presentaban.
En relación a las citadas garantías, son importantes las modificaciones operadas por la norma y que sucintamente se extienden a la transposición de la Directiva comunitaria 2009/44 sobre prenda de derechos de crédito frente a terceros, extendiendo en consecuencia el objeto de pignoración a dichos derechos de crédito, lo que habrá de tener reflejo en las normas relativas a formalización de los acuerdos de garantía y su aportación, disposición del objeto de la misma y su ejecución. Por otro lado, se aclarara el régimen de impugnación en sede concursal de las garantías financieras o acuerdos de garantías financieras suscritos por el deudor, exigiendo el fraude de acreedores y legitimando en exclusiva a la administración concursal.
Sin embargo es importante señalar que con la Ley 7/11, el legislador español ha perdido una buena oportunidad de enmendar errores de técnica legislativa que aquejaban a la norma, ocasionados sin duda por las urgencia en transponer una directiva del año 2002 y de otro lado delimitar un ámbito de aplicación más acorde a la finalidad de la norma. Es por tanto, hora de hablar de lo que pudo ser y no fue.
Errores no corregidos
Una de la primeras cuestiones que se puso de manifiesto tras la promulgación de la norma fue la imprecisión terminológica de que adolecía, lo que a su vez y derivaba de la copia literal del contenido de la Directiva Comunitaria 2002/47, que no se transponía sino que directamente era copiada.
Tal vez un claro ejemplo se puede observar en la redacción del artículo 15 del citado Real Decreto-Ley, que en sus apartados primero y segundo regula la incidencia que pueda tener la declaración de concurso del garante en la aportación de una garantía financiera, donde si se permite la expresión el legislador tenía simplemente que rellenar el hueco y se le olvidó. Pero donde desde luego, necesaria una reforma en profundidad era en lo relativo a su ámbito de aplicación.
Garantias
Tal como está redactado el Real Decreto-Ley, se va aplicar a todo acuerdo que cumpla estas condiciones: sean concertados por los sujetos enumerados, la norma (entidad interviniente en el mercado financiero y persona jurídica); consistan bien en la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía o mediante pignoración de dicho bien a los efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales (obligaciones que dan derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros, pudiendo consistir en obligaciones presentes, futuras o condicionales, incluidas las procedentes de un acuerdo de compensación contractual o similar); obligaciones propias o de terceros o bien obligaciones periódicas y su objeto, efectivo, entendiendo por tal el dinero abonado en cuenta en cualquier divisa; y valores negociables y otros instrumentos financieros, lógicamente tras la reforma ha de incluirse los derechos de crédito.
Resulta, sin embargo, que ese excesivo ámbito de aplicación ha sido duramente criticado, por desbordar la finalidad perseguida por la Directiva Comunitaria e incluso el tratamiento que la Ley Concursal había atribuido al Real Decreto-Ley 5/2005, carácter de norma especial, pero sólo en concursos de entidades de crédito, entidades aseguradoras y demás sometidas a supervisión definidas en la Ley Concursal (Disposición Adicional 2ª), debiendo limitarse a ese ámbito de aplicación que le es propio de relaciones entre entidades financieras.
De esta forma, la Directiva Comunitaria objeto de transposición configuró un contenido mínimo e imprescindible y dejó a los Estados miembros la posibilidad de aplicar el mismo régimen a operaciones distintas de las contempladas en dicha directiva a fin de cumplimentar esa finalidad de integración y rentabilidad del mercado financiero y estabilidad del sistema financiero de la Comunidad.
En este sentido, preveía en su artículo 1.3 la posibilidad de excluir la aplicación de la directiva a cualquier persona jurídica que no fuera de las comprendidas en las letras anteriores (referida, de forma muy simplificada, a instituciones financieras, de crédito, organismos públicos intervinientes en el mercado financiero).
Por lo tanto el legislador comunitario distingue en cuanto al ámbito de aplicación subjetivo el necesario contemplado en la directiva, dejando a los estados miembros la posibilidad no obstante de extender también toda relación financiera, instrumentada normalmente entre una entidad financiera o de crédito y una persona jurídica, y lo cierto es que el legislador español no ha hecho uso de esa posibilidad de reconducir el ámbito de aplicación de la norma al espacio que le es propio. Lo que a juicio de gran parte de la doctrina fue un error.
El problema es que hemos vuelto a tropezar con la misma piedra, en definitiva otra oportunidad perdida.
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