La crisis financiera ha puesto de manifiesto un sin fin de deficiencias en la regulación prudencial, la que trata de garantizar la solvencia y la liquidez de las entidades, lo que ha motivado un buen número de cambios legales en la Unión Europea y en cada uno de los Estados miembros, incluida España.
Fruto de este esfuerzo normativo ha sido la entrada en vigor de la Ley 6/2011, de 11 de abril, que modifica, entre otras, la anterior normativa sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. En definitiva, supone, la transposición de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009.
La nueva Ley aborda la regulación de las participaciones preferentes, que aunque son deuda computan como parte del capital. Son productos de muy largo plazo, tan largo que son títulos perpetuos (aunque la entidad pueda amortizarlos desde el quinto año de su desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o su grupo consolidable.
La nueva Ley ha disminuido sustancialmente el atractivo de las emisiones de participaciones preferentes, de las que usaron y abusaron las entidades financieras durante el año pasado, hasta captar unos 11.660 millones de euros. No obstante, las emisiones anteriores a su entrada en vigor están excluidas de las nuevas exigencias. Entre éstas, se ha incluido la obligación de que el pago se vincule a la obtención de resultados positivos.
Además, se permite que el consejo de administración cancele cuando lo considere necesario, el pago del cupón durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Y la remuneración puede sustituirse, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con ciertas limitaciones que el desarrollo reglamentario que prepara el Tesoro debe establecer, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la emisora o la matriz.
En la liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes dan derecho a obtener tan sólo el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, siempre que no haya sido cancelada con antelación, y se situarán, a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable y delante de los accionistas ordinarios y cuotapartícipes.
Se participa en las pérdidas
En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz o su grupo o subgrupo consolidable presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios que marcan el cumplimiento de los requisitos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deben establecer un mecanismo que asegure la participación de los inversores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, bien mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, bien a través de la reducción de su valor nominal.
Otro desincentivo, aunque este no sea nuevo son las comisiones de custodia, compraventa, y administración, habitualmente crecientes, que recortan la rentabilidad que en principio se podría esperar de ellas.
Ministerio de Economía y Hacienda prepara en la actualidad un Reglamento en el que se desarrolla la Ley que regula los recursos propios de las entidades financieras (L 13/1985) en el que se limita la sustitución de la remuneración de las participaciones preferentes por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito.
Límites al cambio por acciones
Esta entrega de instrumentos de capital solo será admisible si no implica una reducción del capital de la entidad. Únicamente se considera que da lugar al mismo resultado económico que la cancelación, cuando el pago en especie se realice con instrumentos de capital emitidos al efecto y la obligación del emisor se limite a la emisión de dichos instrumentos, pero sin compromiso alguno por su parte, o por parte de alguna de las empresas de su grupo económico, de encontrar compradores para los mismos o de asumir otros riesgos vinculados a la venta o al valor de los instrumentos entregados.
Las condiciones de emisión de las participaciones preferentes estarán obligadas a establecer un mecanismo de participación de sus tenedores en las pérdidas corrientes o futuras de la entidad emisora o dominante, que deberá consignarse con claridad suficiente en las condiciones. Este mecanismo deberá emplearse cuando el emisor, la matriz o su grupo o subgrupo consolidable presenten un nivel de recursos propios básicos, calculado en la misma forma que el coeficiente de solvencia, inferior al 4 por ciento o cualquier otro nivel de solvencia que, a juicio del Banco de España, resulte más exigente.
También deberá recurrirse a este mecanismo, cuando disponiendo de un nivel de recursos propios básicos inferior al 6 por ciento, la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, tengan unas pérdidas contables significativas. Y, a este respecto, el Reglamento dice que se entenderá que existen pérdidas significativas cuando las acumuladas en los últimos cuatro trimestres cerrados hayan reducido el capital y las reservas previas de la entidad en un tercio.
El Banco de España podrá concretar las condiciones de conversión de las participaciones preferentes y la forma de determinar las pérdidas y el resto de indicadores, especialmente en el caso de emisiones garantizadas por diversas entidades, sobre la base de que los citados mecanismos de absorción de pérdidas no menoscaben eventuales procesos de recapitalización.
Condiciones para la emisión
Según establece la Ley 13/1985, de 25 de mayo, una entidad de crédito que no sea originadora, patrocinadora o acreedora original solamente podrá exponerse al riesgo de crédito de una posición de titulización en su cartera de negociación o fuera de ella, si la entidad originadora, patrocinadora o acreedora original ha revelado de manera explícita a la entidad de crédito que se dispone a retener, de forma constante, un interés económico neto significativo que, en cualquier caso, no podrá ser inferior al 5 por ciento.
En este aspecto, el Reglamento regula que se entenderá por retención de un interés económico significativo a la retención de un cinco por ciento como mínimo del valor nominal de cada uno de los tramos vendidos o transferidos a los inversores y en el caso de las titulizaciones de exposiciones renovables, la retención del interés de la originadora del 5 por ciento, como mínimo, del valor nominal de las exposiciones titulizadas.
También se incluye en esta definición la retención de exposiciones elegidas al azar, equivalente al 5 por ciento como mínimo del importe nominal de las exposiciones titulizadas, cuando estas exposiciones se hayan titulizado de otro modo en la titulización, siempre y cuando el número de exposiciones potencialmente titulizadas no sea inferior a cien en el origen.
Y completa la definición, la retención del tramo de primera pérdida y, en caso necesario, otras fracciones que tengan un perfil de riesgo similar o superior a las transferidas o vendidas a los inversores y que no venzan en modo alguno antes que las transferidas o vendidas a los inversores, de modo que la retención equivalga en total al cinco por cien como mínimo del valor nominal de las exposiciones titulizadas.
El interés económico neto vendrá determinado por el valor teórico correspondiente a los elementos de las cuentas de orden. Se mide en origen y se mantendrá de modo constante, esto es, que a estos efectos, las posiciones, los intereses o las exposiciones retenidos no se cubren ni se venden; y no estará sujeto a ninguna reducción del riesgo de crédito ni a ninguna posición corta ni a ninguna otra cobertura. No se procederá a ninguna aplicación múltiple de los requisitos de retención para ninguna titulización.
Obligaciones de seguimiento
Antes de invertir, y a partir de entonces cuando el Banco de España lo exija, las entidades de crédito tendrán que demostrar al Banco de España, respecto de cada una de sus posiciones de titulización, que las conocen, en su totalidad y en todos sus pormenores, y que han aplicado las políticas y los procedimientos formales adecuados a su cartera de negociación y a sus operaciones fuera de ella, en proporción al perfil de riesgo de sus inversiones en posiciones titulizadas.
El futuro Reglamento introduce también, que las entidades de crédito originadoras y patrocinadoras aplicarán a las exposiciones que vayan a titulizar los mismos criterios sólidos y bien definidos de concesión y gestión de créditos que apliquen a las exposiciones que vayan a mantener en su cartera, de conformidad con los criterios técnicos sobre la organización y el tratamiento del riesgo que establezca el Banco de España.
Las entidades de crédito originadoras y patrocinadoras comunicarán a los inversores el nivel de su compromiso, conforme al apartado 1 del artículo 40bis, de mantener un interés económico neto en la titulización. Las entidades de crédito originadoras y patrocinadoras se cerciorarán de que los posibles inversores puedan acceder fácilmente a todos los datos pertinentes en los términos que prevea el Banco de España.
En el supuesto de que una entidad de crédito no satisfaga algún aspecto sustancial de las obligaciones de seguimiento e información o de las obligaciones de comunicación de su compromiso de retención, la ponderación de riesgo de sus exposiciones en titulización se incrementará, respecto de la que con carácter general se establece en este real decreto.
Para determinar el nivel adecuado de recursos propios, el Banco de España podrá imponer una exigencia de recursos propios adicionales a los exigidos con carácter mínimo, para poder cubrir los riesgos a los que esté o pueda estar expuesta una entidad de crédito y su grupo consolidable, debiendo atender a los aspectos cuantitativos y cualitativos del proceso de evaluación de las entidades; los sistemas, procedimientos y mecanismos de las entidades a que se refiere el artículo 30 bis. 1 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio; los resultados de la supervisión y la evaluación llevadas a cabo de conformidad con el artículo 10 bis. 1c) de la Ley 13/1985, de 25 de mayo.
Remuneraciones del personal
El Reglamento que prepara Economía, determina que para fijar la política de remuneración, incluidos los salarios y los beneficios discrecionales de pensiones de los empleados cuyas actividades inciden de manera significativa en su perfil de riesgo, las entidades deberán presentar al Banco de España la lista de categorías de empleados cuyas actividades profesionales inciden de manera significativa en su perfil de riesgo.
La política de remuneración será compatible con una gestión adecuada y eficaz del riesgo, promoverá este tipo de gestión y no ofrecerá incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel de riesgo tolerado por la entidad de crédito. Esta política deberá ser compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad de crédito e incluirá medidas para evitar los conflictos de intereses.
El órgano de dirección de la entidad de crédito, en su función supervisora, fijará, garantizará la aplicación y revisará periódicamente los principios generales de la política de remuneración. Además, al menos una vez al año se hará una evaluación interna central e independiente de la aplicación de la política de remuneración, al objeto de verificar si se cumplen las pautas y los procedimientos de remuneración adoptados por el órgano de dirección en su función supervisora.
Por otra parte, el personal que ejerza funciones de control dentro de la entidad de crédito será independiente de las unidades de negocio que supervise, contará con la autoridad necesaria y será remunerado en función de la consecución de los objetivos sobre sus funciones, con independencia de los resultados de las áreas de negocio que controle. La remuneración de los altos directivos encargados de la gestión de riesgos y con funciones de cumplimiento será supervisada directamente por el comité de remuneración.
Rescisión anticipada
El Reglamento exigirá al personal que se comprometa a no utilizar estrategias personales de cobertura o seguros relacionados con la remuneración y la responsabilidad, que menoscaben los efectos de la alineación con el riesgo incluidos en sus sistemas de remuneración. Los pagos por rescisión anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y se establecerán de forma que no recompensen los malos resultados.
Finalmente, se establece que la política de pensiones será compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad de crédito y si el empleado abandona la entidad de crédito antes de su jubilación, la entidad de crédito tendrá en su poder los beneficios discrecionales de pensión por un periodo de cinco años en forma de instrumentos.
En los esquemas de remuneración diseñados por las entidades de crédito que reciban apoyo financiero o la intervención directa del Fondo de Garantía de Depósitos si la remuneración variable resulta incompatible con una base sólida de capital, ésta se limitará estrictamente a un porcentaje de los ingresos netos, mientras que los administradores y directivos que dirijan la actividad de la entidad no percibirán remuneración variable salvo que se justifique adecuadamente, a juicio del Banco de España. Esta entidad, podrá establecer límites a su remuneración total.
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