La entrada en vigor de la Ley 10/2010 agrava las exigencias de información sobre operaciones sospechosas de blanqueo, entre las que destaca la obligación de identificar al titular real. Se trata de una exigencia legal muy complicada tanto en la teoría como en la práctica, que ha generado muchas dudas sobre la forma de operar. Este artículo arroja luz sobre la materia.
La Directiva 2005/60 CE, o tercera directiva de prevención de blanqueo de capitales, es el origen de la Ley 10/2010, de 28 de abril. La Ley española agrava las obligaciones ordenadas por la Directiva, de mínimos y que prevé una transposición variable según el riesgo presentado el cada país.
Esencialmente, en ambas, se establece un conjunto de obligaciones y un régimen sancionador severo para el conjunto de profesionales, establecimientos y autoridades en ellas señalados. Ignorando la dificultad de su cumplimiento la Ley 10/2010 no establece una vacatio legis por lo que está en vigor.
Entre el conjunto de obligados por la nueva norma se encuentran los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Según su función, deberán colaborar activamente en la prevención de blanqueo en las operaciones jurídicas que conozcan por su actividad, de conformidad con lo establecido por la Ley y sus protocolos internos de actuación.
Entre las obligaciones más significativas establecidas por la Ley 10/2010, se sitúa la obligación de identificar al denominado titular real. En tanto la identificación formal de los sujetos, en los actos y contratos en los que intervenga Notario, es un presupuesto de su actuación, la identificación especial exigida por la norma será una obligación agravada del Notario.
El dueño real del negocio
¿Quién es el titular real a efectos de la Ley? Si el compareciente es una persona natural, el dominus negotii. Pese a actuar en su propio nombre, puede ser testaferro o fiduciario de otra. Si se trata de una persona jurídica, las personas físicas que poseen más del 25 por ciento del efectivo control de la sociedad, si hay alguna. Es decir, no basta la remisión al contenido del registro de socios, sino que se deberá penetrar en la cadena de titularidades hasta llegar al final de ella al titular real.
Por ejemplo: una sociedad A tiene dos socios personas jurídicas, estas a su vez se componen de diversos accionistas, alguno persona jurídica unipersonal. Pues bien, en el supuesto planteado, el socio único, que directa o indirectamente posea mas del 25 por ciento de los derechos decisorios (por ejemplo usufructo con derecho de voto, acreedor pignoraticio etc.) será el titular real de la sociedad A, o cuantos de ellos superen el porcentaje.
De la mera aproximación al tema ya resultan dos elementos: la dificultad extraordinaria -más bien imposibilidad- de identificación en sociedades complejas, especialmente las no residentes y la carga adicional que supondrá para las PYMEs españolas.
Consecuencias para la inversión
¿Cómo se prueba la titularidad real?. Como aplicación de la norma, y siguiendo las instrucciones y protocolos GAFI, el Notario deberá asegurarse de quien es la persona física que pudiere estar detrás del compareciente en su despacho.
En la inmensa mayoría de los casos habrá que limitarse a la información obtenida de los propios comparecientes, pero habrá supuestos en que el apoderado no conozca la existencia o no de un titular real, circunstancia que conllevará la imposibilidad de autorizar el documento notarial. Implicará consecuencias para la inversión en España que es de suponer habrán sido valoradas por nuestros legisladores cuando agravaron el mandato de la Directiva.
Con independencia de las manifestaciones recibidas, el Notario, además, aplicará sus propios protocolos según se establecen en la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, que describen las situaciones de riesgo, que habrán de ser graduadas en cada caso. Esencialmente son dos: la concurrencia de varios indicadores de riesgo señalados en la tabla suministrada por el OCP (órgano centralizado de prevención, ubicado en el Consejo General del Notariado) y la constitución de la persona jurídica en alguno de los países incluidos en el real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, o en la Orden ECO/2652/2002, de 24 de octubre.
Acta de referencia o manifestaciones
¿Qué documento será requerido?. De entre las posibilidades, documento privado con firma legitimada o documento protocolar: acta o escritura, es aconsejable el documento protocolar, normalmente acta de referencia o manifestaciones, en cuanto resulta una prueba efectiva del cumplimiento de la obligación para lapyme y para el Notario.
Respecto de su contenido podrían ser útiles las siguientes líneas orientativas:
1º.- Pequeñas empresas: estadísticamente está comprobada la escasa movilidad de su composición societaria, por lo que bastaría la remisión a la escritura de constitución y la afirmación del apoderado de no haber variado tal composición bastan como contenido del acta.
2º.- Otro tipo de empresas: será precisa una declaración formulada por persona responsable (por ejemplo el secretario) declarando que en la sociedad hay o no hay personas físicas que, directa o indirectamente, ostenten un porcentaje superior al 25 por ciento del capital social o de los derechos de voto; en caso de que lo hubiere habrán de ser identificados (nombre completo, domicilio y documentos oficiales de identificación además de NIF o NIE, si lo tuvieren).
La existencia de un acta tiene muchas ventajas: la posibilidad de utilización para el conjunto de sociedades del mismo grupo o que se encuentren participadas, la facilidad para dotar a los apoderados de copias parciales de tales actas que les permitan cumplir fácilmente y sin responsabilidad sus obligaciones, el aseguramiento de la conservación de la declaración, la posibilidad de consulta internotarial para cumplir de modo más ágil sus obligaciones.
Precauciones por protección de datos
¿Cómo se reflejan las actuaciones en los documentos notariales? Razones de discreción, agravadas por el cumplimiento de la legislación de protección de datos personales, aconsejan que la identificación del titular real no figure en la escritura en la que se identifica al compareciente y que la identificación sea siempre realizada en un acta de manifestaciones independiente a la cual se remita el Notario actuante.
En cada negocio concreto, bastaría la exhibición del documento otorgado ante determinado Notario, y la manifestación de que no se ha modificado el contenido de dicha manifestación. El Notario recogerá ambos extremos en su instrumento.
Es decir, el Notario deberá hacer constar el cumplimiento de la obligación de identificación del titular real y no quien es el titular real ni los medios empleados más allá de la referencia al numero de protocolo o asiento en el libro Indicador y lo hará en el cuerpo de la escritura, acta, póliza o testimonio.
Si no consta en el protocolo o archivos del Notario autorizante deberá éste conservar, durante diez años en sus archivos, copia o testimonio del documento exhibido. Será lo lógico crear un archivo informatizado, a modo del libro indicador, sobre los mismos, amparado por la declaración de archivos a la Agencia de protección de datos.
Celo y esmero profesional
¿En que actos o contratos deberá acreditarse la titularidad real?. En todos los negocios mercantiles, en todas las operaciones societarias, en todos los actos con valoración económica y especialmente en las cartas de pago y en general en las extinciones de obligaciones. También en la concesión de apoderamientos con dichos fines.
La conclusión de lo hasta ahora expresado, ha de ser que se genera con la aplicación de la Ley 10/2010 una carga adicional para el tráfico ordinario, -el de los no blanqueadores- , y que todos nosotros, con celo y esmero, pero también con una gran dosis de sensatez, deberemos aplicarnos en cumplir lo que se nos exige.
El 80% de las denuncias por blanqueo se confirma 
