La negativa a declarar el concurso necesario no puede fundamentarse en la falta de activo del deudor, por lo que el juez de primera instancia debe resolver sobre la situación de insolvencia que pueda apreciar en el deudor.
Así se afirma en una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de marzo de 2010, en la que el magistrado Antón Guijarro, considera que si se le vedara a la empresa deudora el acceso a la vía judicial para la tramitación del concurso, existirá un perjuicio añadido ante la imposibilidad de que la sociedad insolvente, una vez disuelta y liquidada extrajudicialmente, pueda cancelar sus asientos registrales al no poder cumplir el mandato legal que exige la constatación de que se haya procedido previamente a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos.
Por ello, indica que sólo en el concurso se podría lograr la cancelación al disponer el artículo 178-3 de la Ley Concursal, como "uno de los efectos anudados a la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica la extinción de esta última y el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda".
Activo mínimo
Además, manifiesta que la exigencia de un mínimo activo realizable conlleva efectos perversos, pues el deudor encontraría en la eliminación de su patrimonio un mecanismo eficaz para evitar la declaración de concurso.
En el ámbito del concurso necesario considera que no resulta posible pronunciarse con rotundidad acerca de la suficiencia del activo del deudor puesto que no se dispone en ese momento procesal de toda la información al respecto, aun cuando el juez se apoye en que haya precedido a ésta otra solicitud de concurso voluntario en el que el propio deudor ya hubiese reconocido su situación patrimonial.
El magistrado advierte que no desconoce los problemas y disfunciones que en la práctica del juzgado supone la tramitación de un concurso de estas características, consideración que no puede erigirse en el único obstáculo para el rechazo de estas solicitudes.
Difusión
Por otro lado, señala que la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 3/2009 parece excluir definitivamente, aun cuando de modo implícito, esta exigencia al introducir medidas que posibilitan la tramitación del concurso en los supuestos.
El artículo 23 de la Ley Concursal ha pasado ahora a señalar que el extracto de la declaración de concurso se publicará de forma gratuita en el BOE, y que las demás resoluciones que deban publicarse mediante edictos, lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado, medidas que evitan el obstáculo que suponía la carencia de fondos suficientes con los que abonar la publicación de los primeros edictos.
Considera, además, que con mayor claridad aún, el artículo 34-2 de la misma ley dispone en aquellos concursos en que "la masa sea insuficiente", se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido para los administradores mediante la creación de una cuenta de garantía arancelaria, norma que incide en esta idea.
La dificultad de solicitar concurso necesario
