Guía de la reforma concursal (VI): El nuevo juego de mayorías en el plan de reestructuración

El Gobierno prepara una modificación de la Ley Hipotecaria para ajustar la nueva regulación del sistema de homologación del plan de reestructuración aprobado por los acreedores de una sociedad en situación de insolvencia, según se anuncia en el Anteproyecto de reforma de la Ley Concursal, que ultima el Gobierno.

Aprobación del plan

La ley conserva el actual régimen para la aprobación de la formación de clases y no establece ningún procedimiento formal o reglado sobre cómo debe procederse ni sobre la votación del plan.

Sí que se requiere, por exigencia de la Directiva, que el plan tenga un contenido mínimo y sea notificado a todos los acreedores afectados antes de proceder a su homologación.

El plan se considerará aprobado por cada clase de créditos si vota a favor más de los dos tercios del pasivo incluido en esa clase. Además, la mayoría se incrementa al 75% en la clase de créditos garantizados con garantía real.

La ley mantiene, además, la regla especial para los créditos sometidos a un pacto de sindicación.

Una vez aprobado por las clases necesarias, el acuerdo debe ser formalizado en instrumento público.

¿Quién puede votar?

Establece el Anteproyecto que pueden votar todos los acreedores, ponderado éste en función del importe nominal de su crédito.

Ampliaciones de capital

La norma reconoce que una de las cuestiones más complejas es la posición de los socios de la sociedad deudora cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, esto es, conlleva medidas como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales que, bajo las reglas generales del derecho societario, requieren su consentimiento.

El Anteproyecto da una solución que se aparta de la que hasta ahora está vigente y reconoce el derecho de voto de los socios cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, pero permite que, en caso de insolvencia actual o de insolvencia inminente, el plan de reestructuración se homologue en contra de su voluntad, evitando así ciertas conductas abusivas que, en la práctica, comportan una redistribución de valor en su beneficio y en perjuicio de los acreedores sin justificación económica alguna.

Para que puedan expresar su consentimiento, la ley respeta que la voluntad social se conforme bajo las reglas aplicables al tipo social correspondiente, al margen por tanto de las reglas procedimentales aplicables a los demás acreedores, pero con determinadas especialidades con el fin de acelerar el proceso y facilitar la consecución de un acuerdo favorable al plan.

Las bases de la homologación

El presupuesto objetivo necesario para la homologación es que el deudor se encuentre en estado de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente e incluso de insolvencia actual.

El límite temporal es que se haya admitido a trámite una solicitud de concurso necesario.

Aprobación parcial

La ley, por exigencia de la Directiva, distingue dos tipos de supuestos, que refleja lo que, por influencia anglosajona, doctrinalmente se conocen como planes consensuales y planes no consensuales.

De esta forma, se incluye la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, incluidos el deudor persona natural o el deudor persona jurídica cuando los derechos de los socios se vean afectados (a esto es a lo que el prelegislador llama plan no consensual"). Es lo que en la terminología anglosajona se conoce como cramdown o cross-class cramdown.

El arrastre de disidentes

Bajo ciertas condiciones, el Anteproyecto permitirá que el plan no sólo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase adherente o favorable (lo que se conoce como arrastre intraclase), sino incluso que arrastre a clases enteras de acreedores disidentes o a los propios socios, si la junta ha votado en contra (arrastre interclases).

Los planes no consensuales

Salvo el requisito de la unanimidad entre las clases, estos planes no consensuales deben cumplir las condiciones generales para su homologación; esto es, deben recoger el contenido mínimo legal, deben haberse notificado a todos los acreedores, las clases deben haberse formado correctamente y los créditos dentro de una misma clase deben recibir un tratamiento paritario.

No obstante, sobre todo, la insolvencia debe ser actual o inminente. La simple probabilidad de insolvencia no es suficiente para imponer el plan en contra de la voluntad de los socios. La diferencia fundamental es que, en este caso, el plan de reestructuración puede homologarse incluso en contra de la voluntad de una o varias clases.

Es suficiente con que haya sido aprobado por una mayoría de clases, entre las cuales al menos una de ellas sea una clase de créditos con privilegio especial o general.

O, en su defecto, por al menos una clase de acreedores distinta de los socios y de cualquier otra clase que no hubiese recibido pago alguno o conservado ningún derecho o interés, aplicando los rangos concursales previstos por en el Anteproyecto, en caso de una valoración del deudor como empresa en funcionamiento. Explica el propio texto del Anteproyecto que la Ley recoge, en este punto, el tenor literal de la Directiva, que responde a un compromiso entre diferentes opciones de política legislativa.

Verificación de las mayorías

La aplicación de esta regla requiere, en primer lugar, verificar si hay una mayoría de clases afectadas que haya votado a favor del plan y si, entre ellas, hay al menos una clase sea de créditos con privilegio, especial o general, según la norma.

En este caso establece la norma que basta una mayoría simple y no sería necesario determinar, al menos en esta fase, el valor del deudor como empresa en funcionamiento. Si no se logra esa mayoría, bastaría entonces con que una clase haya votado a favor, siempre que se trate de una clase que hubiese recibido algún pago, de conformidad con los rangos concursales, teniendo en cuenta el valor del deudor como empresa en funcionamiento.

En este caso, sí que resulta necesario determinar este valor.

En la práctica, una vez determinado el valor del activo, se debe calcular el pasivo e identificar las clases de acreedores, según su rango concursal, que hubiesen recibido algún pago de haberse vendido la empresa por aquel valor. Al menos una de estas clases debe haber votado a favor del plan. Esto es, el plan debe haber sido aprobado por una clase de acreedores afectados que, tomando como licencia el recurso al lenguaje más coloquial, esté dentro del dinero y típicamente por la clase donde rompe el valor.

Escaso control judicial

S e introduce un control de oficio y a instancia de parte de la competencia del tribunal. A partir de aquí, el control inicial del juez es muy limitado. El sistema descansa sobre el principio mayoritario, que busca que la mayoría cualificada de acreedores esté dispuesta a asumir el sacrificio que el plan comporta.

El juez ha de verificar que se cumplen los presupuestos legales y este control lo hace a partir de la documentación presentada, sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales sobre subsanación.

Acceso a los registros

Se introduce, sin embargo, una novedad muy importante en nuestro sistema: el acceso a los registros de los actos de ejecución del plan de reestructuración, incluso aunque no haya adquirido firmeza. La impugnación del plan no impedirá la inscripción registral de esos actos.

La propia norma reconoce en su preámbulo que el interés en facilitar la inmediatez de la reestructuración en una situación de extraordinaria urgencia ante la inminencia del concurso justifica la excepción a las reglas generales del derecho registral español.

Acreedores con garantía real

Otra de las novedades de la reforma es que se introducen medidas especiales de protección de los acreedores con garantía real.

Por último, se introduce también una novedad en relación con las garantías otorgadas por terceros. La ley mantiene estos derechos de garantía.

Grupos de sociedades

No obstante, y con el fin de facilitar las reestructuraciones de grupos de sociedades, los efectos del plan podrán extenderse también a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo no sometida al plan de reestructuración, cuando la ejecución de la garantía pudiese causar la insolvencia de la sociedad garante y de la deudora.

Impugnación del auto

Una vez dictado auto favorable, corresponde a los acreedores que no hayan votado a favor del plan o, en su caso, a los socios impugnarlo y probar que no se dan los presupuestos para su homologación, o que el plan incurre en alguna de las causas de impugnación adicionales.

Explica el Preámbulo de la norma que esta distinción se explica en la medida en que la Directiva exige que determinados motivos o causas sólo sean apreciables a instancia de parte. Estas causas varían en función de que el plan haya sido aprobado por todas las clases de créditos, y en su caso por los socios, o no.

En el primer caso, y junto con la falta de concurrencia de los presupuestos para su homologación, los acreedores disidentes podrán impugnar el plan cuando el sacrificio de sus créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa.

Prueba de interés superior

También será motivo de impugnación cuando el plan no supere la llamada prueba del interés superior de los acreedores. Adicionalmente, cuando el plan no haya sido aprobado por todas las clases de créditos o por los socios, la ley exige que se haya respetado la llamada "regla de prioridad absoluta" que tiene un doble contenido, expresado en el principio "nadie puede cobrar más de lo que se le debe, ni menos de lo que merece".

La opción por la regla de prioridad absoluta, que es una de las opciones que ofrece la Directiva, se justifica por dos motivos. Por un lado, resulta más justa, ya que respeta los rangos crediticios negociados ex ante por los acreedores.

Y, por otro lado, el Anteproyecto, ofrece un marco más sencillo para la negociación entre las distintas clases y para la posterior homologación judicial del plan.

No obstante, como consecuencia de ese principio de flexibilidad que informa toda la ley, se permite que, en casos excepcionales, el plan se aparte de la regla de prioridad absoluta y deje algo de valor a una o varias clases de créditos de rango inferior, o a los socios, si ello es manifiestamente necesario para garantizar la viabilidad de la empresa y no perjudica injustificadamente los derechos de las clases de acreedores afectados que hayan votado en contra del plan.

Impugnación del plan

En relación con el procedimiento de impugnación del plan, la ley introduce sustanciales modificaciones en el régimen hasta ahora vigente.

Estas modificaciones vienen exigidas por la Directiva y, en cualquier caso, el prelegislador consideran que resultan más garantistas. En principio, la Directiva 2019/1023 ofrece una alternativa a los Estados miembros: o un sistema de homologación unilateral con una posterior impugnación ante una instancia superior; o un sistema de homologación tras un procedimiento contradictorio previo, en cuyo caso no se exige ese recurso.

De nuevo bajo la idea de que no hay dos reestructuraciones iguales y que, por consiguiente, las situaciones pueden ser muy heterogéneas, la ley deja que sean los interesados quienes escojan la vía que prefieran. Será, así, la razón práctica la que determine cuál de los dos sistemas es más funcional.

En primer lugar, se regula la solución que más se asemeja al sistema vigente.

Tras la homologación judicial sin la celebración de un contradictorio previo, la competencia para conocer de la impugnación de la homologación del plan se otorga a la Audiencia Provincial correspondiente, pero se establece un procedimiento simple y abreviado para dar la mayor agilidad posible a todo el proceso.

Cambios en la responsabilidad solidaria de las deudas sociales

Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, según se establece en la reforma del artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), sobre la responsabilidad solidaria por las deudas sociales.

También tendrán la misma condición quienes no soliciten la disolución judicial en dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituida, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo haya sido contrario a la disolución. Además, se establece que salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador. Así, ante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores no serán responsables de las deudas posteriores o, en caso de nombramiento en esa junta o tras ella.

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