La Directiva 2019/1023, de 20 de junio, de Marcos de Reestructuración Preventiva, Segunda Oportunidad y Medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos concursales, prevé la creación de alertas tempranas para tratar de evitar con antelación suficiente las quiebras empresariales.
Obligaciones de la Directiva
La Directiva impone a los Estados miembros la obligación de implantar instrumentos de alerta y prevención de la insolvencia, que sirvan para diagnosticas de forma precoz posibles dificultades financieras, acon la intención de preservar el valor de la empresa, incentivando la adopción de medidas de reorganización o reestructuración cuando todavía sea posible evitar la situación de insolvencia.
Hacienda y Seguridad Social
Así, la disposición adicional octava del Anteproyecto de reforma concursal establece un sistema de alerta temprana con la información de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (Aeat) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que deberá estar listo en el plazo de un año desde su entrada en vigor. Mediante acuerdo con las Haciendas Forales y Canarias, la Aeat podrá acceder a la información precisa de que éstas disponganpara estos fines.
Información pública
La propuesta es que tales indicadores permitan emitir una advertencia a la empresa antes de que los problemas financieros se manifiesten de forma clara, puesto que llegado ese momento la advertencia no valdría para nada.
No se trata, por tanto, de que la norma busque identificar indicadores que permitan emitir un mensaje categórico sobre la situación de la empresa, sino de configurar un sistema indiciario que permita advertir a las empresas en un estadio temprano de posibles dificultades financieras futuras que puedan derivar en situación de insolvencia.
Influencia en la calificación
El buen uso de la alerta temprana será uno de los parámetros que empleará el juez a la hora de calificar el concurso como culpable o no.
Sin embargo, en el Anteproyecto no se establecen los parámetros técnico-financieros que permiten delimitar los escenarios de riesgos ni la cuantificación probabilística del mismo que se empleará.
El plan de los Registros
La disposición adicional décima del Anteproyecto de reforma concursal estipula que, en el plazo máximo de seis meses desde su entrada en vigor, "se determinarán las condiciones y requisitos bajo los cuales el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, pondrá a disposición del administrador societario que lo solicite un informe sobre la posición de riesgo de la sociedad en base a la información contenida en las cuentas.
Es por ello que el Colegio de Registradores ha diseñado una herramienta para la generación de un indicador de alerta temprana de la insolvencia, accesible a cada deudor obligado a depositar cuentas anuales, agilizando crucialmente respuestas adecuadas en los estados de elevado riesgo de insolvencia.
Cuentas societarias anuales
Las entidades que podrán acceder a esta herramienta de alerta temprana son las entidades cuyos administradores (o liquidadores, en su caso) estén obligados a presentar cuentas anuales en el Registro Mercantil (artículo 365 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.
A fin de generar el indicador de alerta temprana de insolvencia se estima un modelo de regresión logística binaria (Logit), herramienta extensamente utilizada en la estimación de la probabilidad de ocurrencia de sucesos dicotómicos excluyentes (solvente e insolvente).
Actualización trimestral
A fin de dotar a esta herramienta de alerta temprana del mayor rigor posible, el plan desarrollado por los registradores considera que es necesaria su actualización con una periodicidad trimestral de la base de datos y de la estimación de los coeficientes del modelo.
De esta forma, considera el Colegio de Registradores, debido a la actualización trimestral de coeficientes, el sujeto que utilice sus datos personales referidos, por ejemplo, a diciembre de 2022, y los aplique a la herramienta en dos trimestres distintos posteriores (por ejemplo, primer y segundo trimestre de 2023), obtendrá dos puntuaciones que pueden diferir más o menos en función de la evolución económica entre esos dos momentos.
Actualización trimestral
Las fuentes de los datos serán los Registros mercantiles (cuentas depositadas e inscripciones practicadas en los libros del registro), y Registro público concursal (información relativa a situaciones preconcursales y concursales).
Variables sobre la insolvencia
Se incluyen tres tipos de variable: las primeras son las que definen la insolvencia actual o inminente. Así, se clasificará como en estado de insolvencia (valor igual a 1) a cualquier deudor que: haya sido declarado en concurso de acreedores (artículo 28 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC); se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente y haya comunicado el inicio de negociaciones con los acreedores (artículo 583.1 del TRLC); o haya solicitado el nombramiento de mediador (artículo 583.2 del TRLC). El resto de los deudores se clasificará como solvente (valor igual a 0).
Variables financieras
En segundo lugar, están las variables financieras. La selección se realizará a partir de Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de España, a las entidades de crédito y a los establecimientos financieros de crédito, por la que se determinan el contenido y el formato del documento Información Financiera-pyme y se especifica la metodología de calificación del riesgo previstos en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.
De forma prioritaria se utilizarán las variables identificadas en la Norma 11.2 de la Circular 6/2016, Cuadro 2, que recoge, entre otros ratio: la tasa de variación de la cifra neta de negocios (resultado económico neto/cifra neta de negocios); rentabilidad (resultado económico neto/total activo y resultado después de impuestos/fondos propios); liquidez (activos financieros a corto plazo y disponibles/ total activo); capital circulante (capital circulante/cifra neta de negocios); endeudamiento pasivo: (deudas con entidades de crédito/total patrimonio neto y pasivo); solvencia (fondos propios/total patrimonio neto y pasivo) y capacidad de reembolso de intereses: (gastos financieros/resultado económico bruto). A estas ratios se añadirán variables que capten la dimensión del deudor (activo total, pasivo total, cifra de negocios y número de trabajadores).
Variables cualitativas
Y, finalmente, destacan las variables cualitativas, conformadas por sucesos (señales) identificados a partir de la interacción del deudor con los Registros Mercantiles, y que permiten la detección de actividad que pueda calificarse como anómala. Estas consisten en: el cierre de hoja por no depósito de cuentas, el cierre registral;, regulado por el Artículo 378.1 del Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil; el NIF revocado; del Artículo 119 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades:; el impago de impuestos; el deudor fallido (por inexistencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito), del artículo 61.1 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.
Los ejemplos italiano y francés
En Europa existen ya algunos mecanismos de alerta temprana, tal y como ocurre en Francia o Italia. En el sistema francés (artículo 234-1 del Código de Comercio), se establece que los auditores deben advertir al órgano de administración de la compañía cuando detecten circunstancias que pudieran poner en peligro su continuidad. La deliberación del consejo sobre este informe debe comunicarse al Tribunal de Comercio y a los representantes de los trabajadores. El Tribunal debes velar porque las medidas adoptadas sean precisas.
El sistema italiano (Decreto legislativo 14/2019, de 12 de enero), mezcla el aviso de los auditores a la empresa con las comunicaciones de Hacienda y la Seguridad Social.
De no adoptarse las medidas necesarias, interviene el Organismo di composizione della crisi d'impresa (Ocri) que tiene competencias en procedimientos extrajudiciales.
Los economistas quedan fuera
El Anteproyecto deja fuera la propuesta del Consejo General de Economistas, consistente en el uso de un software que consta de dos tipos de test. Por un lado, un test de solvencia no certificado por profesional, consistente en un desarrollo informático, que recoge información de la contabilidad de la empresa, de sus contratos de pasivo y de los "mecanismos de alerta temprana" (certificados de deuda pública y Central de Información de Riesgos). Se trata de una especie de autodiagnóstico. Por otro lado, un test de solvencia certificado por profesional, cuyo resultado tendría efectos para terceros y validez de tres meses desde la emisión del certificado.
Los letrados advierten en la ejecución judicial
Como medida de alerta, aunque muy tardía, el Anteproyecto establece que, en caso de ejecución judicial, si el ejecutado no señala bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados es inferior para concluir la ejecución, se introduce el deber a cargo del letrado de Justicia de advertir al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado el inicio o su voluntad de iniciar negociaciones con acreedores con vistas a lograr un plan de reestructuración de la deuda.
Así, la empresa logrará la paralización de las ejecuciones durante esa negociación. Además, si existe el estado de insolvencia actual y no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido su situación
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