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Los abogados de Ashurst explican como actuar ante un incumplimiento mercantil fruto del coronavirus

  • Lo primero es revisar uno a uno los contratos establecidos
  • La fuerza mayor y la cláusula 'sic rebus stantibus', grandes aliadas
Las empresas deben saber como reaccionar ante las consecuencias mercantiles del coronavirus.EE

El avance del brote de coronavirus ("Covid-19") y su impacto en las relaciones comerciales y en el desarrollo de la actividad empresarial mundial es una realidad que está generando una serie de interrogantes legales sobre qué consecuencias puede tener en las relaciones contractuales vigentes.

El virus ha traspasado fronteras y está afectando, de forma global, a múltiples sectores y empresas, impactando de forma directa sobre su actividad productiva y el normal cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas.

Los abogados de la firma de abogados Ashurst han publicado un informe en el que analizan ¿Qué impacto puede tener el avance del coronavirus en las relaciones contractuales y comerciales? Así, se explica que el Derecho español dispone de dos instituciones clave como es la fuerza mayor y la cláusula' rebus sic stantibus,' ('estando así las cosas').

Los autores del informe (José Antonio Rodríguez. socio Responsable del Departamento de Derecho Procesal de Ashurst; Rocío García de Santiago, asociada Senior de Derecho Procesal; y Miguel Carbonero, asociado de Derecho Procesal) explican que conforme a Derecho español, los contratos vinculan y obligan a sus partes a su cumplimiento (art. 1.258 del Código de Comercio -CC-) y son fruto de los pactos que aquéllas han adoptado libre y voluntariamente, en ejercicio de su autonomía negocial (art. 1.255 del CC).

El análisis caso por caso de cada contrato y sus pactos es primordial antes de  otros remedios legales

Por ello, A los abogados de Ashurst, ante una situación de excepcionalidad en la ejecución de un contrato, consideran que se deberá atender a los términos y condiciones expresamente pactados en él para determinar las soluciones aplicables a las contingencias que sobrevengan en la relación comercial con motivo del Covid-19.

En este sentido, cobran especial importancia las causas de terminación anticipada que hayan podido pactar las partes y si, entre aquéllas, se contemplan situaciones extraordinarias o de fuerza mayor que pudieran conllevar la imposibilidad de atender el cumplimiento de las obligaciones contractuales.El análisis caso por caso de cada contrato y sus pactos se presenta de primordial consideración antes de acudir a otros remedios legales.

Situación de 'fuerza mayor'

Con respecto a la situación de 'fuerza mayor', consideran los letrados que ésta es concebida como la concurrencia de un acontecimiento extraordinario, imprevisible y que no ha podido ser evitado ni siquiera aplicando toda la diligencia posible (como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1965) y en el que no media actividad culposa o dolosa atribuible a la parte que la invoca como excepción. Esta figura jurídica viene recogida –junto con el caso fortuito– en el artículo 1.105 del CC, y también se encuentra recogida en la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales.

La imprevisibilidad de un suceso se asocia a la cualidad de acontecimiento para sorprender

Las dos requisitos que han de concurrir para apreciar fuerza mayor son la imprevisibilidad y la inevitabilidad de un suceso, que resulta objetivamente irresistible para las partes y que ostenta un origen externo a la esfera de actuación del deudor.

La imprevisibilidad de un suceso se asocia a la cualidad que ostenta un acontecimiento para sorprendernos cuando se tiene en cuenta lo que normalmente ocurre y las consecuencias que ordinariamente acarrean esos sucesos habituales; la inevitabilidad implica que el deudor no pudiera impedir los efectos del suceso, tanto si pudo preverlo como si no.

Según los distintos casos, la fuerza mayor podrá, respecto al deudor: exonerarle de responsabilidad por incumplimiento; liberarle de cumplir sus obligaciones (arts. 1.182 y 1.184 del CC); o suspender el cumplimiento de la obligación para supuestos en los que los efectos sean transitorios.

Jurisprudencia sobre la materia

Explica el informe, que el Tribunal Supremo, en sentencia (de 19 de mayo de 2015, diferencia entre: la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación (fuerza mayor), que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, y no a las deudas pecuniarias, y la de aquellos supuestos en los que la prestación resulta exorbitante o excesivamente onerosa (cláusula 'rebus sic stantibus'), aplicable con independencia de cuál sea el contenido de la prestación pactada.

Explica Ashurst, en relación con la consideración de una pandemia como supuesto de fuerza mayor, que las Audiencias Provinciales han analizado esta excepción en casos principalmente relacionados con viajes combinados; por ejemplo, la de Madrid (sentencia de la AP de Madrid, Secc. 20ª, de 10 de diciembre de 2013), Barcelona (SAP de Barcelona, Secc. 14ª, de 8 de junio de 2012) y Valencia (SAP de Valencia, Secc. 7ª, de 11 de abril de 2011) estimaron la concurrencia de causa de fuerza mayor como exoneración de la responsabilidad por incumplimiento contractual en un crucero que no pudo desarrollarse conforme a lo inicialmente previsto ante la declaración de la pandemia por Gripe A.

Esta causa de exoneración de responsabilidad también viene recogida, entre otros, en diversos campos de la regulación mercantil internacional ratificados por España:

En el artículo 79.1 del Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, cuya regulación podría ser invocada, en defecto de pacto en contrario, ante una imposibilidad de cumplimiento de una obligación en el marco de estas compraventas internacionales.

El artículo 17 del Convenio relativo al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) de 1956 prevé la exoneración del transportista por la pérdida total o parcial, de las averías o del retraso en la entrega de la mercancía cuando aquélla se produjo por circunstancias que no pudo evitar o impedir.

El artículo 17 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo ("las Reglas de Rotterdam") prevé la exoneración del porteador por pérdida, daño o retraso de la mercancía causada por hechos o circunstancias de fuerza mayor.

Y, finalmente, el artículo 19 del Convenio de Montreal de 1999 recoge la exoneración de responsabilidad del transportista aéreo si el daño ocasionado por retraso fue imposible de evitar una vez adoptadas todas las medidas razonablemente necesarias y que estaban en su mano.

Si la situación provocada por el Covid-19 puede constituir un suceso de fuerza mayor susceptible de exonerar de responsabilidad contractual, liberar del cumplimiento de una obligación de hacer (o de no hacer) o aplazar su cumplimiento dependerá de: el análisis concreto de la naturaleza y características de los pactos contractuales; las circunstancias que han caracterizado el impacto del Covid-19 en la relación contractual –impacto objetivo y delimitación temporal del suceso en el marco contractual–; y la concurrencia de los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad en el suceso constitutivo de fuerza mayor.

La cláusula rebus 'sic stantibus'

Otro posible remedio jurídico podría ser la resolución o revisión del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes en el momento de su suscripción invocando la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'. Esta figura es de origen jurisprudencial y su aplicación es muy restrictiva por parte de nuestros tribunales.

De origen jurisprudencial, su aplicación es muy restrictiva por parte de nuestros tribunales

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial (sentencias del TS de 15 octubre de 2014; de 24 febrero de 2015 y de 30 junio de 2014) exige que se aprecien de forma conjunta los siguientes elementos: una alteración extraordinaria, imprevisible e inimputable de las circunstancias en el momento de cumplir las obligaciones en relación con las existentes al tiempo de la perfección del contrato; una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes que suponga el derrumbe del contrato por aniquilación del equilibrio de prestaciones; y que se carezca de otro remedio para la resolución del problema –aplicación subsidiaria–.

La comunicación de la contingencia a la contraparte

Ante la existencia de una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de las obligaciones contractuales con motivo del Covid-19, una de las cuestiones más relevantes será poner de manifiesto a la contraparte de la relación comercial esta circunstancia mediante comunicación fehaciente, buscando minimizar el impacto económico y posibles consecuencias asociadas, así como preparar futuras actuaciones para, en su caso, desvincularse de la relación contractual. No puede obviarse que esta situación previsiblemente conducirá a un futuro escenario litigioso.

Los actos propios de quien alega fuerza mayor

Será de vital importancia que la actuación de la compañía sea coherente y coordinada en su actuación global, actuando de forma similar en situaciones de hecho y relaciones comerciales a las que afecten las mismas circunstancias, evitando así que se le pueda reprochar el haber resuelto la relación contractual por fuerza mayor o invocando la cláusula rebus en una actuación que resulte contraria con sus propios actos.

Será determinante que la parte que pretenda invocar la excepción de fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus haya cumplido con todas las recomendaciones y órdenes cursadas por las autoridades competentes en relación a su sector o campo de actividad.

La recopilación probatoria

La utilización de las instituciones jurídicas de la fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus no suele tratarse de remedios pacíficos, por lo que es de prever el posible nacimiento de una controversia con vocación litigiosa entre las partes. Por ello, la recopilación de todos los medios de prueba posibles que acrediten las circunstancias impeditivas del cumplimiento y ejecución de las obligaciones contractuales será de gran utilidad en la ulterior preparación y defensa judicial.

La revisión de las pólizas de seguro

Otro aspecto de notable relevancia a la hora de analizar la incidencia del Covid-19 en la imposibilidad de cumplimiento de obligaciones contractuales por parte de las empresas en sus relaciones comerciales será el revisar las pólizas de seguro que tengan contratadas y valorar si tales daños pudieran llegar a estar cubiertos por aquéllas. La gran mayoría de las pólizas habitualmente excluyen de sus coberturas los sucesos provocados por fuerza mayor, pero nunca está de más una revisión profesional de dichas pólizas para comprobar si esos daños podrían quedar cubiertos por aquéllas o no.

El deber de diligencia de los administradores

El carácter extraordinario de los efectos provocados por el Covid-19 en las relaciones comerciales de una empresa, unido al deber de diligencia que se predica de la actuación de su órgano de administración, precisa de la adopción de una serie de medidas para garantizar la debida dirección y control de la empresa en aras a evitar la posible exigencia a sus administradores de responsabilidad de diversa índole –societaria, civil, o incluso penal (el artículo 20.7º del Código Penal (CP) establece como causa de exención de la responsabilidad penal "el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo")–, por las decisiones adoptadas en nombre de la sociedad en relación con los remedios jurídicos anteriormente planteados frente a los efectos provocados por el Covid-19 tanto en las relaciones contractuales como societarias de la compañía.

Toda decisión adoptada en el seno de la compañía deberá haber contado con la información suficiente, tras realizar un análisis y comprobación sus efectos en las diferentes áreas de la empresa y sometida a un proceso de toma de decisión adecuado (compliance interno).

Recomendaciones de Ashurst

Finalmente, los autores del informe. Señalan que atendiendo a todo lo anterior, unas recomendaciones preliminares ante este nuevo escenario podrían consistir en:

(a) Revisar, con apoyo especializado de profesionales, los contratos en cuestión, las obligaciones pactadas y la posible existencia de remedios contractuales para terminar el contrato ante situaciones de fuerza mayor o asimiladas. Asimismo, resultaría muy conveniente revisar el contenido de las pólizas de seguro asociadas a estas relaciones comerciales afectadas por las contingencias provocadas por el Covid-19.

b) Adoptar una postura proactiva respecto a la comunicación de las imposibilidades –potenciales o reales– de ejecución de las obligaciones contractuales, informando a la contraparte y ofreciendo alternativas o soluciones si fuera posible.

c) Recopilar cuantos elementos probatorios –comunicaciones, correos electrónicos, documentos, etc.– que puedan generarse durante este periodo interino de gestión de esta contingencia contractual, que serán sin duda relevantes ante una eventual controversia litigiosa que pudiera sustanciarse al respecto.

(d) Complementar el análisis contractual de la incidencia que el Covid-19 tenga en las distintas relaciones comerciales con un análisis global respecto de su incidencia en otras áreas de la compañía y con afectación a otras áreas legales –laboral, público, societario, etc.– ('compliance' interno), de cara a que los administradores adopten decisiones informadas con seguimiento de un adecuado proceso de toma de decisiones que sirva para excluir su responsabilidad ante eventuales reclamaciones futuras asociadas a las decisiones adoptadas con motivo de las contingencias provocadas por el Covid-19.

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