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Los sancionados por la Declaración de Bienes en el Extranjero lo tienen difícil para recuperar su dinero

  • Es preciso agotar todas las instancias judiciales...
  • ... y alegar el artículo declarado anticonstitucional y no otro
Es preciso tener una sentencia favorable y acertar con el artículo declarado no ajustado a la Constitución. EE

Muy difícil lo tienen quienes hayan sido sancionados por incumplir la norma que regula la declaración de bienes en el extranjero (Modelo 720), si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), falla que esta normativa española no se ajusta al Derecho comunitario, tal y como ha interpretado la Comisión Europea en su recurso.

La Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), dispone que solo procede la indemnización cuando el particular que reclama haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad, o la infracción del Derecho de la Unión Europea, posteriormente declarada".

Es decir, que los perjudicados por la aplicación de la ley posteriormente declarada inválida que no agotaron todas las instancias judiciales, o no adujeron en ellas la correspondiente inconstitucionalidad o infracción del ordenamiento jurídico comunitario, no podrán luego exigir el resarcimiento de los daños sufridos.

Sentencias que niegan la compensación

En una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2019, se determina que no corresponde el cobro de una indemnización por lo pagado de más, en el Impuesto sobre la plusvalía municipal, porque el reclamante alegaba la violación del principio de capacidad económica en materia tributaria, pero debería haberse referido al artículo sobre la gestión tributaria municipal por inconstitucionalidad, es la que, en definitiva, sustenta la petición de responsabilidad, porque, como declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de mayo de 2017.

Otro problema distinto  lo plantea la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2019, sobre un caso en el que el propio TS declara que resulta contrario a la TFUE y a la Directiva 2004/38/CE, que el artículo 31.4 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que deniega la  autorización, incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión, menores de edad, de su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea. 

La sentencia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 13 de julio de 2010 del Director General de Inmigración, reconociendo el derecho del recurrente a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, autorización concedida en fecha 6 de marzo de 2017.

El ponente, el magistrado Borrego Borrego, señala en este caso, que el reclamante aporta una sentencia desestimatoria firme (del propio TS), por lo que no concurre el requisito inicial para la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Pues la sentencia firme fundamento de la pretensión de responsabilidad patrimonial, fue una sentencia estimatoria en línea con la interpretación del Derecho de la Unión. Y no puede desconocerse que el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 no tiene por objeto per se la concesión de derechos, sino la fijación de un límite precisamente a la concesión de un derecho de residencia de carácter temporal.

Por ello, determina que falta el requisito, inicial y el primer requisito, que la norma jurídica vulnerada, que es que tenga por objeto conferir derechos a los particulares.

También, puede ocurrir que en el caso de un recurso colectivo, la normativa declarada inconstitucional ya haya sido derogada y sustituida por otra nueva. Así, lo establece el Tribunal Supremo en su jurisprudencia.

Así, sucede, por ejemplo, en la sentencia que falla sobre el recurso de la Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales (Egeda) y Visual entidad de Gestión de Artistas Pláticos (Vegap) contra el acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 19 de enero de 2018, por el que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las entidades recurrentes por la no percepción de la adecuada compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio de 2015.

El ponente, el magistrado Fernández Valverde, estima que "hemos de apreciar la desaparición del objeto del recurso en relación con las vulneraciones constitucionales que se le imputan al artículo primero, apartado segundo de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en las modificaciones que realiza del artículo 25.1, párrafo segundo y del artículo 25.3, en el inciso impugnado, pues tales quejas han desaparecido sobrevenidamente, al haber sido derogados por una regulación posterior, sin que se encuentren, tampoco, en alguno de los supuestos que contempla la doctrina de este Tribunal para justificar el enjuiciamiento de normas legales derogadas."

"Escurrir el Bulto"

El asesor fiscal, Alejandro del Campo, socio de BMS Consulting, recuerda que "la Ley 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el legislador español "modificó la normativa en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho UE, para intentar 'escurrir el bulto', endureciendo los requisitos para que proceda esa responsabilidad, que sin duda la podrán exigir los damnificados por el Modelo 720, cuando el TJUE tumbe esa normativa".

Así el 25 de enero de 2018, Bruselas exigió a España mediante un Dictamen Motivado la modificación de ese régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, y como España tampoco ha hecho nada al respecto el 27/11/2019 la Comisión Europea ha tomado la decisión de llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE porque "según la jurisprudencia consolidada, estas condiciones hacen excesivamente difícil la concesión de indemnizaciones por parte del Estado por infracciones del Derecho de la Unión y, por tanto, violan el principio de efectividad".

Difícil de cumplir

La Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la primera regulación legislativa específica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a Derecho.

Su artículo 32 establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La responsabilidad del Estado legislador puede surgir también siempre que los daños se deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

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