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El consumidor tiene derecho a cobrar lo que no haya recuperado de las preferentes

  • El banco debe indemnizar por la perdida sufrida, menos los beneficios del cliente
El Tribunal Supremo busca que ninguna de las partes aumente su patrimonio injustamente. EE

El banco debe indemnizar por daños y perjuicios causados a los afectados por la deuda subordinada y las participaciones preferentes por la cantidad de dinero resultante de la diferencia entre el capital invertido, por un lado, y por otro, el rescatado, tras la intervención de la entidad por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (Frob), el canje obligatorio por acciones y su posterior venta, así como por los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las obligaciones y de las participaciones preferentes.

Así, lo determina el Tribunal Supremo en una sentencia, de 31 de diciembre de 2019, en la que desestima que el banco no hubiese causado daños susceptibles de indemnización al amparo del artículo 1101 del Código Civil.

Este artículo determina que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas". El total de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes se estima en cerca de 7.000 millones de euros.

Daño realmente ocasionado

El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, razona que "cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

El magistrado destaca la sentencia de 14 de febrero de 2018, en la que se afirma que en el ámbito de la contratación, si una misma relación de obligaciones genera un daño -por incumplimiento de la otra parte-, pero también una ventaja -la percepción de rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria.

Para que se produzca la aminoración solo han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, las ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho que genera la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Y estima el ponente, que aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabe reputar daño que efectivamente haya tenido lugar.

El artículo 1106 del Código Mercantil regula que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. De ello, se desprende que el daño resarcible debe calcularse sobre la base del perjuicio experimentado por el acreedor, para lo cual deben sumarse todos los lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Las liquidaciones aportadas muestran rendimientos percibidos durante la vigencia de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, que, una vez cuantificados en ejecución de sentencia, deben descontarse de las sumas reclamadas.

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