Cuando se incluye un derivado implícito en la contratación de un préstamo hipotecario, para calcular el interés aplicable, en cuanto éste sea parte inescindible e inseparable del contrato, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad crediticia no puede justificar la nulidad parcial del contrato por error de vicio, sino, en su caso, será la de todo el contrato y no solo la cláusula que contiene un derivado implícito.
Así lo establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre, en la que se concluye que "si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".
El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, explica que sí cabe la nulidad por error de vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato. Así se ha pronunciado la propia Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de enero de 2019.
En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores, citadas en el recurso, de 1 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017, se concluye que "en la medida en que el interés del préstamo pactado debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el precio del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al euribor sin diferencial".
