El Tribunal Económico Administrativo Central (Teac) no cumple los requisitos de independencia necesarios para ser considerado un tribunal a efectos de la remisión de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), según las conclusiones generales del Abogado General (especie de juez de instrucción europeo), de 1 de octubre de 2018.
Aunque no se trata de la sentencia definitiva, el TJUE suele fallar en más de un 90 por ciento de las causas en el sentido recomendado por el abogado General.
En esta ocasión considera que el nombramiento y la separación del cargo del presidente y de los vocales del Teac se hace mediante Real Decreto del Gobierno español (aprobado por el Consejo de Ministros), de modo que sus miembros no gozan ni de inamovilidad ni de garantía alguna frente a la destitución, extremos que constituyen un aspecto tradicional e indispensable de la independencia judicial.
El cese de vocales de 2017
También, destaca que la facultad de separarlos de su cargo ha sido ejercida frecuentemente en los últimos años. Con esta afirmación se refiere al cese decretado en julio de 2017 por el entonces ministro de Economía, Cristóbal Montoro, que mantuvo durante un año en régimen de interinidad a los vocales cesados en sus puestos, hasta que finalmente, se sustituyó a algunos y se designó a otros, en julio de 2017.
Por otra parte, razona que, en el marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, resulta especialmente sorprendente que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la Sala especial de ocho miembros del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos. También, considera muy singular el hecho de que también forme parte de esa Sala especial el director general del departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a pesar de que sea su Agencia la que haya dictado la decisión impugnada.
Los Tribunales Económico- Administrativos son unos órganos de ámbito administrativo que resuelven las reclamaciones de los contribuyentes contra la Administración Tributaria, incluidos los impuestos de carácter autonómico.
En la medida en que son una primera instancia, que en muchas ocasiones da la razón al contribuyente, resultan ser un elemento clave para garantizar sus derechos. El Teac es la cúpula de este sistema y, como tal, el encargado de unificar la doctrina emitida por todos estos tribunales.
Investigación formal
El conflicto que motiva esta decisión judicial, se inició en 2007, cuando la Comisión de las Comunidades Europeas incoó un procedimiento de investigación formal relativo al régimen fiscal español que permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización, el fondo de comercio resultante de la adquisición de esa participación, consignado en su contabilidad como activo inmaterial separado, según regula el artículo 12, apartado 5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS).
La Comisión estimaba que esa medida fiscal pretendía favorecer la exportación de capital desde España para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad.
Fruto de ese procedimiento de investigación formal, la Comisión adoptó tres decisiones. La primera, adoptada el 28 de octubre de 2009, respecto de las adquisiciones de participaciones efectuadas en el interior de la UE. En ella, declaró incompatible con el mercado común la medida en cuestión, ordenando a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas.
La segunda decisión se refería a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas fuera de la Unión y fue adoptada el 12 de enero de 2011.
En términos semejantes a los de la primera decisión, se declaró incompatible con el mercado interior la medida en cuestión en la parte en que se aplicaba a las adquisiciones de participaciones fuera de la Unión y se ordenó a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas. La normativa española fue modificada a raíz de ambas Decisiones.
Ampliación del caso
El 17 de julio de 2013, la Comisión incoó un nuevo procedimiento de investigación formal, a propósito de una nueva interpretación administrativa, adoptada por la Dirección General de Tributos y el TEAC, que a su juicio ampliaba el ámbito de aplicación del régimen fiscal español inicial, antes mencionado, incluyendo en él las adquisiciones indirectas de participaciones (nueva medida fiscal).
Este procedimiento —en el que la Comisión requirió a las autoridades españolas para que suspendieran la concesión de toda ayuda ilegal en aplicación de la nueva medida fiscal— finalizó con la adopción de una Decisión de 15 de octubre de 2014.
En ella la Comisión concluyó que la nueva medida fiscal, que abarca las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades no residentes a través de la adquisición de participaciones en sociedades holding no residentes, también constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior que, además, había sido ejecutada infringiendo lo dispuesto en el TFUE. Por consiguiente, ordenó a las autoridades españolas que recuperasen las ayudas concedidas.
Anulación de las medidas
Mediante dos sentencias de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T?219/10) y Banco Santander y Santusa/Comisión (T?399/11), el Tribunal General anuló las dos primeras decisiones por considerar que el régimen fiscal español no cumplía todos los requisitos acumulativos exigidos por el Derecho de la Unión para declarar la existencia de una ayuda de Estado.
Se estimó que no era una medida selectiva porque no podía "favorecer a determinadas empresas o producciones", sino que era aplicable a cualquier empresa española que hubiera adquirido una participación de al menos un 5% en una sociedad extranjera y la hubiera poseído durante un período ininterrumpido de al menos un año.
No se dirigía, pues, a ninguna categoría particular de empresas o producciones, sino que se aplicaba a una categoría de operaciones económicas.
El régimen era independiente de la naturaleza de las actividades de la empresa adquirente y no excluía de sus beneficios, ni de hecho ni de derecho, a ninguna categoría de empresas.
Recursos de casación
La Comisión interpuso sendos recursos de casación ante el Tribunal de Justicia contra esas dos sentencias del Tribunal General el 19 de enero de 2015 (asuntos acumulados C?20/15 P y C-21/15P). En su sentencia de 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia anuló las dos sentencias del Tribunal General y le devolvió los asuntos.
El procedimiento en el presente asunto (C?274/14) se suspendió en marzo de 2017 hasta que el Tribunal General se pronunciara de nuevo sobre ellos. Mediante sentencias de 15 de noviembre de 2018, el Tribunal General confirmó las decisiones de la Comisión.
En este asunto, el Banco de Santander Central Hispano SA (BSCH) se enfrentaba a la inspección fiscal que, en unos acuerdos de liquidación de 2010, negó la deducibilidad del Fondo de comercio financiero generado por la adquisición directa de todas las participaciones de una sociedad holding alemana –AKB Holding GmbH (AKB)– y, por tanto, indirecta de las sociedades cuyo capital pertenecía a dicha sociedad, todas ellas establecidas en la UE.
La adquisición, cuyo precio fue de 1.100 millones euros y cuyo valor contable era de 184 millones de euros, generó un fondo de comercio financiero de 916 091 000 euros, que BSCH se dedujo en aplicación del artículo 12, apartado 5, del TRLIS. La adquisición tuvo lugar antes del 21 de diciembre de 2007.
El Teac debía resolver si ha de procederse a recuperar la deducción fiscal aplicada por amortización del Fondo de comercio financiero, conforme a la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009, por tratarse de una ayuda de Estado ilegal e incompatible con el mercado interior.
Teniendo en cuenta que, por razones de confianza legítima, esa Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 exceptúa de la recuperación las adquisiciones realizadas antes del 21 de diciembre de 2007, y dado que la adquisición de que se trata tuvo lugar antes de esa fecha, debe determinarse si la citada Decisión puede aplicarse a los supuestos de toma de participaciones indirectas en sociedades a través de la adquisición directa de una sociedad holding no residente.
De acuerdo con la interpretación que actualmente mantiene el Teac, el artículo 12, apartado 5 del TRLIS permite la amortización fiscal del fondo de comercio financiero en los supuestos de adquisición indirecta de participaciones en sociedades no residentes realizada a través de la adquisición directa de una sociedad 'holding' no residente, y la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 se refiere a dicho artículo, lo que llevaría al Teac a estimar la reclamación que ante él formuló el BSCH contra los mencionados acuerdos de liquidación de 2010, ya que debería aplicarse la exclusión de la recuperación de la ayuda en atención a la confianza legítima.
Sin embargo, a ello podría oponerse la Decisión de la Comisión de 17 de julio de 2013 de apertura de un procedimiento de investigación, que interpreta la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 de forma contraria.
Exigencia de pronunciamiento
El Teac considera, por tanto, que es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la interpretación que debe darse a la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 y, en consecuencia, sobre la procedencia de abrir un nuevo procedimiento respecto a la interpretación que actualmente mantiene el propio Teac. Cosa, que de cumplirse la recomendación del Abogado General, no sucederá.
Relacionados
- Ciudadanos critica que el Gobierno ponga a 36 inspectores novatos como jueces del Teac
- El Teac retiene 10.000 millones, el 1% del Producto Interior Bruto
- Los inspectores piden explicaciones a Hacienda sobre el cese de todos los vocales del TEAC
- El Teac no revisa las medidas cautelares del delito fiscal