La Justicia española remite al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) un nuevo caso sobre la retención de Hacienda a los dividendos ingresados en España por una empresa no residente y la imposibilidad de compensarla en su país de origen. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha planteado la cuestión prejudicial en un auto fechado a 19 de septiembre del que fue ponente el magistrado Luis Javier Murgoitio Estefanía.
El magistrado pregunta al TJUE si va en contra del artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que defiende la libre circulación de capitales, que España aplique la misma retención a un residente y a un no residente, pero que en el caso de que la compañía esté en pérdidas, el residente pueda compensar la retención y conseguir su devolución a través del Impuesto de Sociedades, mientras que el no residente no puede obtener la devolución en su país de origen.
El asunto se remonta a 2017, cuando Credit Suisse Securities, firma residente en Reino Unido, ingresó en España por los dividendos de Gamesa Renewable Energy un total de 2,76 millones de euros, sobre los que la Hacienda vasca le retuvo inicialmente un 19% (mismo tipo que a los residentes) que después bajó al 10% en base al Convenio de Doble Imposición (CDI) hispano-británico, que limita la retención a ese porcentaje.
Credit Suisse cerró ese ejercicio con pérdidas, pero ya se le había practicado la autoliquidación en España y no pudo compensarla por pérdidas en su país. El Convenio de Doble Imposición con Reino Unido no permite la compensación en situación de pérdidas. Para que sea deducible la retención es necesario que haya beneficios o ganancias gravables. Así, Reino Unido no tiene la obligación de devolver la retención del impuesto soportado en España y solo reconoce un crédito fiscal en caso de cuota positiva, no pudiéndose tampoco deducir en ejercicios posteriores. Sin embargo, si este caso hubiera ocurrido con una empresa española, ésta podría haber obtenido al devolución de la retención al estar en pérdidas a través de la declaración del Impuesto de Sociedades.
El magistrado de Bilbao pregunta si esta diferencia infringe la libre circulación de capitales.
Los tribunales españoles tienen miles de casos de firmas extranjeras, especialmente fondos de inversión, que han solicitado a Hacienda la devolución de la retención a dividendos ante la imposibilidad de neutralizarse esa carga fiscal en su país. Mientras que España aplica una retención del 1% por los dividendos a Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) españolas o Fondos de Inversión Libre (FIL) del país, retiene un 15% a vehículos similares de países extranjeros, sin poder luego compensarla en sus territorios de origen. De hecho, el Tribunal Supremo ya falló el 5 de abril de este año que solo existe neutralización fiscal en base a los efectos previstos en los convenios para evitar la doble imposición, si la compañía puede compensar ese pago de impuestos en su país hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional.
La Agencia Tributaria reconoció hace poco que tiene 19.700 reclamaciones de entidades extranjeras que exigen la devolución de estas retenciones por un importe de 160 millones de euros.