Los divorciados, separados y con nulidad matrimonial, que tuvieron que abandonar la vivienda habitual matrimonial hace más de dos años, y que la hayan vendido posteriormente o la vendan a partir de ahora pueden aplicarse la desgravación por reinversión, incluso en la actual declaración de la Renta 2022.
La cuestión es que el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial, en sentencia de 5 de mayo de 2023, sobre uno de los aspectos más controvertidos del derecho a la exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), cuando las ganancias patrimoniales obtenidas en la transmisión de vivienda habitual son reinvertidas en la adquisición de una nueva vivienda habitual.
El ponente, el magistrado Toledano Cantero, determina que en estos casos, se entenderá cumplido el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del artículo 41 bis del Reglamento de la Ley del IRPF.
En los casos en que el cese de la situación de residencia efectiva se haya producido con más de dos años de antelación a la fecha de la transmisión de la vivienda, la Hacienda ha venido interpretando que no se cumplía uno de los requisitos para la exención de las ganancias, el que exige que la vivienda hubiera constituido la residencia efectiva del cónyuge que pretende obtener la exención, bien en la fecha de la transmisión o al menos en cualquier día dentro de los dos años anteriores a la misma. Esta circunstancia concurre en cónyuges que se vieron obligados a abandonar la vivienda habitual familiar por atribución del uso al otro cónyuge.
En el caso en litigio, la Agencia Tributaria denegó la exención de la ganancias por venta de la vivienda habitual a un contribuyente divorciado por este motivo, pese a cumplirse el resto de requisitos.
Razona el ponente, que los apartados 1 y 2 del artículo 41 bis deben integrarse en su totalidad en ese requisito del apartado 3 del mismo precepto, acerca de la actualidad de la condición de vivienda habitual, porque todos ellos forman parte de un concepto específico de la norma tributaria, el de vivienda habitual a efectos de la exención por reinversión. Y esa integración no se limita tan solo a las situaciones de efectiva ocupación de la vivienda habitual, sino también aquellas que han sido asimiladas por los apartados 1 y 2 a la condición de inicio de la residencia como vivienda habitual y permanencia en tal concepto, como son las situaciones de separación, divorcio y nulidad".
Esaú Alarcón, abogado fiscalista y profesor de Derecho Financiero en la Universidad Abat Oliba, estima que "es una gran noticia que se haya publicado antes de julio, porque aquellos que vendieron en 2018 y puedan resultar beneficiados, tienen tiempo hasta el final de la Campaña de Renta para solicitar su devolución, al igual que los que lo hicieron entre 2019 y 2022".
Por otra parte, Leopoldo Gandarias, abogado fiscalista, socio de Koana Labs, y profesor de Derecho Financiero en la Universidad Complutense, aclara que "con la solicitud de rectificación habrá gente que piense que como la Dirección General de Tributos y el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) consideran que la exención por reinversión es una opción tributaria, se puede complicar la solicitud de rectificación de los periodos no prescritos. Si la Agencia Tributaria decide acogerse a esta posición, es recomendable explorar el criterio más reciente del TEAC, en sus últimas resoluciones sobre la interpretación de la irrevocabilidad, con fechas de 23 y 31 de enero y 28 de marzo de 2023".
A estos efectos, señala el TEAC que como regla general, la opción por la tributación conjunta o individual en el IRPF es irrevocable una vez finalizado el período reglamentario de presentación de la autoliquidación. No obstante, esta irrevocabilidad debe interpretarse y entenderse rebus sic stantibus es decir, estando así las cosas o mientras estas no cambien.
"A estos efectos, señala el TEAC que esta irrevocabilidad debe interpretarse y entenderse rebus sic stantibus es decir, estando así las cosas o mientras estas no cambien. Y ahora parece que han cambiado, con motivo del criterio fijado por el Tribunal Supremo", concluye Gandarias.
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