En el caso de que las percepciones del trabajador no sean uniformes mensualmente, para evitar los beneficios o perjuicios que para él o la empresa puedan acarrear, el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual.
Así se establece en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de noviembre de 2015, que considera que si a los efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas extraordinarias, cuando las mismas se realicen de forma habitual.
Percepciones extrasalariales
Existen determinadas percepciones abonadas al trabajador durante su relación laboral, reflejadas en sus nóminas, y así fijadas en la propia demanda de despido, en concreto las relativas a dietas, plus de transporte, y kilometraje, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .
Manifiesta la ponente de esta sentencia, la magistrada Rama Insúa, que no tienen la consideración de salario, al faltarles el carácter de contraprestación por los servicios realizados, y, por tanto, se trata de percepciones extrasalariales, cuya finalidad no es remuneratoria sino asistencial, indemnizatoria o compensatoria, entre otros el plus de transporte, que resarce por el uso necesario debido a la distancia entre su domicilio y el trabajo, así como las dietas y kilometraje.
Los parámetros utilizados para calcular la base reguladora de la prestación de desempleo son diferentes a los usados para fijar la indemnización por extinción del contrato.
En estos casos, se excluye la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por esta contingencia fijada en el artículo 224 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Estas retribuciones no se incluyen en el certificado de empresa.
Doctrina del Supremo
Con respecto al cálculo de la compensación por despido improcedente, el Tribunal Supremo ha establecido la obligación de discriminar en los cálculos entre el tiempo trabajado antes y después de la reforma laboral, algo que estaban olvidando algunos juzgados de lo Social, a pesar de la claridad meridiana con que está regulado en la Disposición transitoria quinta. 2 del Real Decreto-Ley 3/2012.
En su sentencia de 29 de septiembre de 2014, recuerda esta regulación, que exige que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley se calculará en 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios previo a la fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación posterior.
El importe indemnizatorio no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización. Si se opta por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procederá esta última.
