La gratuidad del cargo de administrador social, habitual en los estatutos de las empresas familiares, carece de relevancia a la hora de aplicar la exención del 95 por ciento de la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones (ISD) - tributo cedido parcialmente y bonificado al 99 por ciento en la mayoría de las comunidades autónomas- en las transmisiones a familiares directos, siempre que se demuestre que estas actividades se ejercen, de manera real y efectiva y que la retribución por estas funciones supera el 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
Así, lo establece una sentencia del Tribunal Supremo (TS), de 18 de enero de 2016 -que rechaza las tesis de actuación de la Agencia Tributaria (Aeat)-, en la que se determina que cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas por el sujeto en la entidad mercantil, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la organización.
Coincide el TS con la doctrina de la Dirección General de Tributos en diversas consultas vinculantes -V1335-13, V1155-2014 o V3085-14-, ya que defiende que cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas por el sujeto en la entidad, lo decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la organización.
Listado a modo de ejemplo
La Dirección General de Tributos (DGT) interpreta que el Reglamento del ISD, aunque enumera a título ejemplificativo una serie de cargos que comportan por lo general el desempeño de funciones directivas, vincula el ejercicio de tales funciones a que impliquen una efectiva intervención en el día a día de las decisiones empresariales, sin referencia al tipo de vínculo que tenga el directivo con la entidad.
Defiende también, que si concurren los requisitos materiales necesarios para el disfrute de la bonificación fiscal, el ejercicio de funciones generales y de gestión -directivas- y la percepción del porcentaje de remuneraciones exigido legalmente es irrelevante a tal efecto el modo en que se hagan efectivas.
En el artículo 20.2 c) de la Ley del ISD se regula que en las transmisiones mortis causa a favor del cónyuge, descendientes o adoptados de la persona fallecida, y a falta de éstos a favor de familiares hasta el tercer grado, en las que estuviese incluido el valor de una empresa individual o un negocio profesional o participaciones en entidades a las que sea de aplicación la exención del 95 por ciento del valor de dicha empresa. Esta reducción se aplica también a los usufructos.
El ponente de esta sentencia, el magistrado Frías Ponce, recuerda que la jurisprudencia del TS defiende que la reducción del 95 por ciento es consecuencia de la preocupación por la continuidad de las empresas familiares, pues la recomendación de la Comisión Europea de 7 de diciembre de 2004 sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas manifiesta la necesidad de que los Estados adopten una serie de medidas tendentes a tener en cuenta la disminución del valor que se produce en la empresa por el hecho de la transmisión.
Por ello, Bruselas recomienda que se dispense un trato fiscal adecuado en sucesiones y donaciones, cuando la empresa siga en funcionamiento -sentencia de 18 de marzo de 2009 y de 23 de septiembre de 2010-.
