Es una buena noticia para la banca que el abogado general del TJUE considere que es ajustado a derecho que no devuelvan el dinero de las cláusulas suelo cobrado anteriormente a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre todo porque la sentencia definitiva seguramente irá en el mismo sentido.
La retroactividad supondría para la banca un esfuerzo adicional de unos 3.000 millones de euros, que en este momento sería un nuevo palo entre las ruedas de la recuperación del sector, dificultada por otras muchas causas.
Sin embargo, no está nada claro que la irretroactividad sea equitativa, por más que sea legal. Una cláusula es abusiva o no, pero si lo es, no se puede explicar por qué el cliente afectado debe soportar el daño causado por su aplicación hasta un determinado momento y a partir de ese momento no.
Aducir razones macroeconómicas cuando lo que se ventila es un interés particular es cargar sobre los hombros de personas concretas problemas que ni personalmente han generado ni deben solucionar mediante una contribución fortuita que les ha tocado, simplemente porque la entidad con la que contrataron tuvo la brillante idea de incluir una cláusula oscura y poco equitativa.
Se trata de una lotería en la cual unos ciudadanos, a los que se les reconoce que el contrato que firmaron contenía cláusulas abusivas y recibieron un daño económico, deben contribuir con parte de ese daño a la estabilidad del sistema financiero. Es una bonita forma de lograr la estabilidad, sobre todo para el resto de ciudadanos que no han soportado semejante daño y a los que se libra de efectuar una simétrica contribución.
Es obvio que al abogado del TJUE no le corresponde entrar en el fondo de la cuestión sino dirimir si la forma en que han actuado los tribunales españoles se ajusta al derecho comunitario, como así parece que se va a determinar. Lo importante, a nuestros efectos, es el fondo de la cuestión y ésta tiene mucho fondo.
También podemos discutir si en la práctica los engañados ciudadanos lo fueron realmente, puesto que el abuso del banco se hizo con el concurso de un notario que dio fe del mismo y que, supuestamente, se lo debería haber explicado al cliente, como así seguramente ocurrió en la inmensa mayoría, por no decir todos, los casos.
Con lo cual, si el notario explicó no se entiende muy bien la oscuridad, salvo que no supiera explicar, cosa que habría que determinar en cada caso. Como vemos, la intervención notarial no ha garantizado algo que se supone esencial en la misma, cual es que las partes sepan qué están firmando, pero a este asunto no se ha prestado la menor atención.
No todas las entidades incluyeron cláusula suelo en sus contratos y no se puede decir que sea una práctica bancaria. Simplemente es la forma de asegurarse unos ingresos mínimos por la operación cuando el tipo de interés más favorece al cliente.
Si un banco quiere tener unos ingresos mínimos sobre una operación crediticia lo que debe es contratar un diferencial sobre el tipo de referencia que cumpla estas expectativas o directamente un tipo fijo, dejándose de líos, pero comercialmente quizás esto no era muy interesante. Las consecuencias de ser imaginativo en los contratos con particulares están quedando bastante claras y la banca debería escarmentar, al tiempo que la jurisprudencia y la normativa han cercenado muchas posibilidades de creación contractual.
No obstante, se siguen haciendo rarezas, sobre todo en refinanciación de operaciones, y puede que el futuro nos depare nuevos debates. La banca enfrenta muchos problemas y la incertidumbre legal sobre el resultado final de los contratos que suscribe con sus clientes debe ser por completo eliminada, pues genera riesgos de imposible previsión y cobertura.
Por eso, un banquero prudente y buen gestor jamás realizará un contrato complejo, ni medio complejo, con un consumidor, puesto que eso sólo podrá darle dolores de cabeza. El legislador tiene su gran parte de culpa porque nunca se ha preocupado de normalizar las relaciones bancarias con los particulares más allá de poner parche de transparencia sobre parche de transparencia, cuando en la práctica los contratos típicos son pocos y básicos.
La libertad contractual cuando estamos hablando de contratos de adhesión es una ficción que posteriormente los tribunales tienen que desentrañar. Ni los bancos se pueden permitir riesgos legales ni la sociedad que los bancos los padezcan y la solución no es que unos clientes a los que se les reconoce que han padecido un daño económico por una cláusula oscura y abusiva sean los que deban contribuir a mitigar tales riesgos. La solución, a mi juicio, pasa por normalizar los contratos bancarios básicos con consumidores y nos evitaríamos muchos problemas.
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