El Tribunal General europeo acaba de confirmar la sanción de 2.400 millones de euros impuesta en 2017 por parte de los servicios de Competencia de la Comisión Europa a Google por abuso de posición de dominio en el mercado de servicios de búsqueda online, al favorecer su propio servicio de comparación de compras.
Google tiene además otros recursos pendientes ante el Tribunal General. La Comisión Europea impuso en 2018 otra sanción de 4.300 millones de euros también por abuso de posición de dominio con su sistema operativo Android para teléfonos inteligentes que incentivaba el uso de sus propios servicios. En 2019, se le impuso una tercera multa de 1.500 millones de euros por otro abuso consistente en exigir exclusividad a los socios directos en el mercado de intermediación de publicidad de búsqueda online, entre otras.
Existen varias investigaciones en curso a grandes empresas tecnológicas a nivel de la Comisión Europea y su tendencia es creciente, en consonancia con el crecimiento exponencial del uso y la realización de transacciones comerciales en Internet.
A título ilustrativo, en un informe emitido por la CNMC en julio de este año, se cuantificó la facturación de la publicidad online en 3.450 millones de euros, superando los ingresos que supone la publicidad en otros medios tradicionales (televisión y prensa). Es significativo que Google y Facebook acaparen -según la CNMC- el 70% de toda la publicidad online (Google supone el 50% y Facebook el 20%). Este dato ofrece una ligera idea del sector, y de la envergadura de estas plataformas.
Por citar algunas investigaciones en curso, la Comisión Europea inició en junio de este año una investigación a Facebook, donde se analiza si el acceso a datos de actividad de sus clientes le concede una ventaja competitiva en especial en el mercado de anuncios clasificados online en el que Facebook también compite y obtiene datos de sus competidores. La Comisión también investiga actualmente si Amazon utiliza en su beneficio la información comercial de competidores que venden en su plataforma. En abril de este año, la Comisión Europea decidió enviar un pliego acusatorio a Apple en relación con ciertas reglas de su App Store que podrían discriminar a sus competidores, por ejemplo, en relación con aplicaciones de música online.
A pesar de estas investigaciones y sanciones, la Comisión Europea considera que la normativa de defensa de la Competencia que realiza un control a posteriori (es decir, una vez que ha ocurrido una determinada conducta) no es suficiente y ha propuesto adoptar un Reglamento comunitario que establezca unas reglas que apliquen antes de que tengan lugar las conductas y de este modo las prohíba. La norma se encuentra en fase de debate interno en el seno de la Comisión tras una consulta pública.
La norma se aplicaría a ciertas plataformas digitales de gran tamaño atendiendo a su facturación y número de usuarios que denomina "guardianes de acceso" (o gatekeeper) y estaría muy influenciada por la normativa de competencia, pues incluso aplicaría la típica sanción de hasta el 10% del volumen de negocios. Una de las conductas prohibidas incluidas en el borrador sería la prohibición de que las plataformas ofrezcan a sus servicios propios un trato más ventajoso que al de sus rivales, que es la conducta con la que se ha sancionado a Google, y en general, que aparece presente en todas las investigaciones en curso citadas.
Ante este panorama de intensa actividad, algunas reflexiones. En primer lugar, la idea de complementar las normas de defensa de la competencia con normativas de control ex ante, no es nueva, y tampoco el concepto de gatekeeper. Sirva mencionar a título ilustrativo la Ley de la cadena alimentaria de 2013 en relación con las grandes superficies.
Lo que sí resulta un nuevo fenómeno es la potencia económica del sector digital, y su evolución constante y vertiginosa.
Ello puede crear riesgos de que una normativa excesivamente prohibitiva genere desincentivos a la innovación para el lanzamiento de nuevos productos y servicios o incluso de plataformas alternativas.
Las normas de competencia establecidas en el Tratado han sido y son ampliamente utilizadas y efectivas en la actualidad y en particular en este campo digital, como lo demuestran las sanciones impuestas a Google y las investigaciones en curso.
Las autoridades de competencia europeas y nacionales se hallan especialmente activas y vigilantes en relación con estas empresas, dados los importantes riesgos para la competencia. El mayor problema a la vista de las investigaciones citadas parece ser el abuso consistente en la discriminación en favor de sus productos o servicios propios que ejercen las plataformas.
Pero los abusos requieren para poder sancionarse conforme a la normativa tradicional de competencia, que pueda establecerse la existencia de una posición de dominio, lo que en el sector digital puede ser complicado en ocasiones, en especial debido a la rápida evolución de los mercados.
La tecnología, el acceso a los datos y las posibilidades de su tratamiento y sistematización, acentúan aquellos problemas de competencia. Si bien la idea del Reglamento no es nueva, este debería limitarse a prohibir solo aquellas conductas a las que no alcancen las normas de competencia tradicionales, incluyendo aquellas situaciones donde resulte complicado establecer posiciones de dominio. Pero se ha de estar muy vigilante a los desincentivos que pueda causar en la innovación.
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