Vicente Boluda Crespo. Coordinador Departamento Procesal de Zapata Bermúdez & Pont Asociados.
La reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo una importantísima novedad, años atrás inimaginable para los operadores jurídicos españoles, como era la responsabilidad penal de las personas jurídicas, responsabilidad que fue nuevamente objeto de regulación por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, dadas las cuestiones que se habían suscitado en la aplicación de la norma. La primera de las reformas provocó, lógicamente, la necesidad de adaptar el proceso penal a la nueva realidad, lo que se llevó a cabo mediante la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
Dado que la persona jurídica como sujeto activo en la comisión de delitos es de muy reciente creación en el ordenamiento jurídico español, existen muchos e importantísimos aspectos sobre los que no existe una posición definida, habida cuenta de la ausencia de criterio en su regulación (que la última reforma no viene a resolver), así como la inexistencia, por el momento, de una línea jurisprudencial clara que marque el camino en dichos aspectos, siendo la doctrina la que está tomando la iniciativa en el planteamiento de soluciones a los problemas que se van generando. Varios de estos problemas surgen al analizar la representación de la persona jurídica investigada en un procedimiento penal.
En primer lugar, no existe actualmente obligatoriedad para la persona jurídica de designar a un representante en el seno del procedimiento penal al que ha sido llamada como investigada. Así, la ley procesal deja en manos de la entidad la decisión de comparecer o no en el procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la Unión Europea. Por el contrario, sí se exige que la persona jurídica designe para la causa abogado y procurador a los efectos de evitar cualquier tipo de indefensión, debiendo descartarse la interpretación que realizan algunos autores al afirmar que, ante la falta de designación de una persona por la entidad, la representación de la misma vendrá ejercida por el abogado personado en la causa, pues la función de éste es la de defender los intereses de la entidad, no convertirse en su representante.
Este carácter voluntario en la designación del representante ha sido fuertemente criticado por la mayoría de la doctrina, como Gimeno Beviá, que entiende imprescindible la representación en el proceso de la persona jurídica para un correcto ejercicio de defensa. Dichas críticas se tradujeron en la eliminación del carácter voluntario de la designación del representante en el proyecto de Código Procesal Penal de 2013, aunque éste finalmente no llegara a aprobarse.
En segundo lugar, existe también controversia en cuanto a qué persona puede ser designada como representante por la entidad, en el caso de que ésta decidiera nombrarlo. De la lectura de la norma se deduce que no necesariamente quien ostente la representación legal de la persona jurídica fuera del concreto procedimiento penal tendrá que ser la persona designada por ésta para dicho proceso (el artículo 119.1b no deja lugar a dudas al establecer que "la comparecencia se practicará con el representante especialmente designado de la persona jurídica").
Aparte de esto, nada más dice la ley procesal sobre quién deberá ser el representante de la entidad. La norma no aclara si éste deberá pertenecer al órgano de administración o si debe formar parte de la entidad o si, por el contrario, puede exteriorizarse dicha representación en personas ajenas a la misma. Así, parece lógico pensar que el representante deberá tener un vínculo laboral con la entidad y que, además, deberá ser un miembro con cierto peso y con conocimientos organizativos y funcionales de la persona jurídica (normalmente el administrador, un miembro del consejo de administración o de otro órgano de relevancia, alto directivo, etc.), por cuanto la designación de una persona ajena a la entidad, o sin conocimientos desde un punto de vista organizativo, generaría una cierta indefensión a la persona jurídica investigada, tal y como viene apuntando la mayoría de la doctrina.
Se ha planteado, por algunos autores, la idoneidad del chief compliance officer (CCO) como representante de la entidad investigada, posición que tuvo su reflejo en el fallido Código Procesal Penal de 2013. Sin entrar a debatir la idoneidad de dicha propuesta, que no comparto, las funciones y conocimientos de dicho responsable lo convierten en un testigo indispensable para el proceso, lo que impediría, a la vista de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 786 bis LECrim, que el mismo pudiera ocupar dicha posición.
El objetivo del legislador, que no es otro que evitar la ocultación de información por parte de la empresa, podría a su vez constituir una vulneración del derecho de defensa de la persona jurídica investigada, cuestión que deberán dilucidar los tribunales cuando deban pronunciarse al efecto.
En tercer lugar, podrían surgir dudas en cuanto a la condición que ocupa en el proceso la persona física designada como representante por la entidad, dada la redacción del artículo 786 bis, que obliga a dicha persona a ocupar en juicio el lugar reservado para los acusados, con reconocimiento del derecho a no contestar a las preguntas que se le formularen y a la última palabra. Por el contrario, no existe obligatoriedad de que el interrogatorio de dicha persona se practique en la vista del juicio (quedará al arbitrio de las partes), ni tampoco, tal y como se ha explicado, obligación para la entidad de designarlo.
Sin embargo, parece clara la interpretación alcanzaba por la mayoría de la doctrina, en el sentido de entender que el mismo actúa como representante de la persona jurídica investigada (o acusada) y, por tanto, no tiene estatus como tal. Cabe rechazar de igual forma, y por los mismos motivos, la idea de que el mismo comparece como testigo, teniendo su situación un carácter híbrido entre ambas posiciones.
Por último, es necesario hacer hincapié en el posible conflicto de intereses que podría existir entre la persona designada como responsable por la entidad y la propia persona jurídica. Tal y como señala la Fiscalía General del Estado, nuestro sistema vincula la responsabilidad penal de la persona jurídica a la existencia de un delito cometido por persona o personas vinculadas a la sociedad, siendo posible que el legal representante de la misma pueda aparecer igualmente imputado a título personal en el procedimiento. Ello podría generar un conflicto de intereses entre ambas personas investigadas, la física y la jurídica, por cuanto su estrategia de defensa podría no sólo no coincidir, sino ser radicalmente opuesta ("generador de cierta esquizofrenia procesal", llega a decir la circular).
El Tribunal Supremo también se ha referido a esta posible incompatibilidad entre la entidad y su representante en el proceso cuando los intereses de ambos en el mismo difieren, y que podría dar lugar a una "posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella".
Comparto la solución señalada por Conde Pumpido Tourón para el caso de que dicha situación se diera, y que pasaría por nombrar la entidad un nuevo representante ajeno a cualquier posible conflicto de intereses, designado por los órganos de representación, pero sin intervención de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones. Habría que añadir, en tal caso, la conveniencia de que exista también una dirección letrada distinta para cada una de las personas (físicas y jurídicas) investigadas.
