Con la cadencia acostumbrada de entre ocho y diez años, ha entrado en vigor una nueva Ley General de Telecomunicaciones (LGT), la tercera de este siglo, -publicado en el Boletín Oficial del Estado del pasado 29 de junio- que tiene el propósito explícito de alinear la normativa española con la de la Unión Europea y más concretamente con el Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (CECE), de 11 de Diciembre de 2018 (Directiva 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo), que a su vez respondía a la necesidad de llevar a cabo una adecuación de las numerosas normas comunitarias sobre la materia entonces vigentes -a modo de "REFIT" en la jerga de la burocracia de la Comisión Europea- para dar eficacia a la "Estrategia para el Mercado Único Digital para Europa" de 2015.
Ciertamente desde la entrada en vigor de la anterior LGT, que databa de 2014, la imparable demanda de conectividad -acelerada por los confinamientos asociados a la pandemia-, el impacto más relevante y segmentado de las telecomunicaciones en la economía europea, con enfoques diferenciales en función de los sectores de actividad, y un escenario competitivo más disputado al que siguió a la "crisis de la eurozona" (2008-2014) justifican la renovación normativa. Además, ya entonces se pusieron en marcha las primeras operaciones de venta de infraestructuras pasivas de telecomunicaciones (principalmente emplazamientos de comunicaciones móviles) al tiempo que surgía en España un cuarto operador de red (MásMóvil) como consecuencia de los remedios aplicados a la compra de Jazztel por Orange y se extendían los acuerdos de compartición de elementos de red (acceso fijo y móvil), en relaciones bilaterales (radio) o en modelos mayoristas (fibra al hogar) propiciados por la incipiente ordenación de estas situaciones y el papel dinamizador de la autoridad regulatoria actual, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que entró en funcionamiento el 7 de octubre de 2013.
Otro fenómeno que ha impactado en la evolución del mercado de telecomunicaciones español en la última década ha sido la profusión de ofertas convergentes, desde el lanzamiento de Movistar Fusión el 1 de octubre de 2012 (si bien la primera oferta convergente la realizó Jazztel en agosto de aquel año), que ha propiciado una disputa de cuota aún más intensa, alrededor del tráfico de datos, con una importancia menguante del negocio de voz, quebrando definitivamente la distinción de la oferta de conectividad en función de la tecnología. Tan novedoso fue la figura de la oferta convergente que hasta el proyecto de LGT actualmente en trámite parlamentario no se contemplaba la misma, aún cuando en lo que concierne a los derechos de los usuarios finales la normativa se viene fijando en el rendimiento de las redes y en la naturaleza del tráfico, ateniéndose al principio de neutralidad tecnológica. Los nuevos escenarios comerciales, facilitados por la concentración alrededor de un número reducido de operadores de red con dispares infraestructuras de fibra óptica para la banda ancha fija, pero con similares reservas de espectro radioeléctrico y la multiplicación de los operadores móviles virtuales, frecuentemente utilizados por aquellos para poner a prueba la predisposición al cambio de operador por parte de los consumidores y usuarios han dado lugar a un sector obligado a reinventar las ofertas bajo la presión de los precios y el desplazamiento de los servicios de cuño propio por las aplicaciones líderes en mensajería corta, navegación en Internet y otras de valor añadido y adopción masiva.
La legislación europea de telecomunicaciones persigue el fomento de la libertad de elección de los usuarios, mediante la concurrencia de ofertas comparables, asequibles y no discriminatorias, así como la eficiencia en el empleo del dominio público, considerando que la erosión de precios y la profusión de los acuerdos de uso de infraestructuras de terceros, sea mediante la aplicación del régimen de precios mayoristas o por la celebración de acuerdos de compartición y de coinversión determinan el grado de cumplimiento de la misión de la autoridad regulatoria.
Desde luego los comparadores públicos de precios contienen más ofertas que nunca, por la confluencia de diversas políticas de comercialización multimarca y la inexistencia de barreras de entrada materiales para la prestación de servicios de telecomunicaciones en el ámbito local, aprovechando medios propios y de terceros para atender una demanda que en el mercado español está claramente segmentada al menos por la intensidad de uso de las comunicaciones electrónicas en función de la actividad principal, la geografía física y la renta disponible. La dificultad para competir en precios por parte de los operadores de red (Movistar, Orange, Vodafone) -que se ven obligados a reducir sus ingresos por cliente ante el temor de perderlos en el fragor de las campañas de los operadores emergentes (Digi, Avatel, Finetwork) y el frenesí de los operadores móviles virtuales (entre ellos, los emergentes antes mencionados) para conseguir mejores condiciones en el acuerdos mayoristas aunque sea sacrificando los precios con sus clientes actuales, con el mismo objetivo de retenerlos y no ver reducirse su base, está conduciendo a un envilecimiento comercial que puede abocar a un deterioro contable adicional de las inversiones (en activos físicos o en fondos de comercio) en la secuencia de los ya realizados por Orange en 2021 (3.702 millones de euros) y por Vodafone en 2018 (2.900 millones de euros).
La regulación cada vez más leve del sector -guiada por el interés público para la cual la contracción del perímetro de los servicios objeto de intervención contribuye simultáneamente a la competitividad de las ofertas y a la madurez transaccional del mercado nacional- se manifiesta en el carácter eminentemente secundario de las disposiciones vigentes, del proyecto de LGT y de sus normas de desarrollo respecto a la legislación de la UE, para la que los esperados reglamentos de mercados digitales (Ley de Mercados Digitales o "DMA" en su acrónimo en inglés) y de servicios digitales (Ley de Servicios Digitales o "DSA" en su acrónimo en inglés) representarán el marco en el que situar las prescripciones del CECE, tanto en lo que se refiere a las restricciones a los agentes con peso significativo de mercado (en la terminología del proyecto de LGT), que crecientemente en el ámbito de las telecomunicaciones podrán ser proveedores de aplicaciones como servicios ("UCaaS" en su acrónimo en inglés) y de servicios que no utilizan los planes públicos de numeración -así, la comunicación entre máquinas, basada en el enrutamiento de los datos entre direcciones en Internet-, cuanto a la garantía de los derechos de los usuarios de los servicios digitales en sentido amplio y más específicamente de la neutralidad de red, que se encuentran en el vértice de la oferta de conectividad, como demuestra el hecho de que la asociación patronal española de los grandes operadores y resto de empresas que giran a su alrededor se llame DigitalES.
La libertad de elección de operador, consagrada en la LGT, basada en la titularidad personal de los números de los usuarios, alentada por principios de transparencia y publicidad y respaldada por la facilidad de cambio de operador ("portabilidad") responde a la idea de la "Europa de los consumidores" que ha contribuido en la última década a que el gasto de telecomunicaciones representa una parte menor de la cesta de compra de los europeos y todavía más notablemente de los españoles, a una contribución destacada a la contención de la inflación en la zona Euro y a la práctica universalización de una conectividad asequible.
La productividad de la economía y la mejora de la calidad de vida de los usuarios son vectores asociados expresamente a la eficacia de la nueva LGT, que habrá de responder igualmente a las metas de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas para 2030, específicamente el epígrafe 8 del objetivo noveno, mediante el acceso a infraestructuras resilientes y que fomenten la innovación, lo que sin duda se puso de manifiesto en los períodos de confinamiento generalizado con motivo de la pandemia y como palanca para la creación y optimización de actividades económicas y sin ánimo de lucro gracias a la adopción ubicua de herramientas y soluciones alojadas en Internet, accesibles gracias a las comunicaciones electrónicas de banda ancha.
El acceso eficiente y sin restricciones al dominio público, propiciando la colaboración, la compartición y la coinversión contribuyen a un modelo de telecomunicaciones sostenible y atractivo para los mercados de capitales, imprescindibles para el desarrollo de un servicio de interés general en régimen de intensa competencia. Así, los posibles negocios sobre el espectro radioeléctrico, el despliegue de elementos pasivos de red para uso compartido (ductos, postes, registros) y la reglamentación del acceso a los mismos en posesión de operadores con peso significativo de mercado (o sea, Telefónica) resultan en un balance de costes y resultados mutuamente conveniente para los operadores y los usuarios de telecomunicaciones.
Si es frecuente que los hechos se adelanten al Derecho, en un campo tan dinámico como el de las telecomunicaciones, es imperativa una orientación prospectiva, una vez determinados los principios que inspiran la normativa, extensamente enumerados en el artículo 3 del proyecto de LGT, ya mencionados de soslayo y sintetizados a continuación: a) fomentar la competencia efectiva y sostenible, para potenciar al máximo los intereses y beneficios para las empresas y los consumidores, principalmente en términos de bajada de los precios, calidad de los servicios, variedad de elección e innovación, velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en la explotación de redes o en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, incluida la transmisión de contenidos; b) desarrollar la economía y el empleo digital, impulsando la cohesión social y territorial, mediante la mejora y extensión de las redes, especialmente las de muy alta capacidad, así como la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y el suministro de los recursos asociados a ellas; c) promover el despliegue de redes, fomentando la conectividad y la interoperabilidad de extremo a extremo, en condiciones de igualdad y no discriminación; d) promover el desarrollo de la industria de productos y equipos de telecomunicación; e) contribuir al desarrollo del mercado interior de servicios de comunicaciones electrónicas en la Unión Europea, facilitando la convergencia de condiciones para la inversión y el suministro de redes y servicios en toda la Unión; f) promover la inversión eficiente, incluyendo, cuando proceda y con carácter prioritario la competencia basada en infraestructuras, reduciendo progresivamente la regulación "ex ante" en los mercados, posibilitando la coinversión y el uso compartido; g) hacer posible el uso eficaz y eficiente de los recursos limitados de telecomunicaciones, como la numeración y el espectro radioeléctrico y la adecuada protección de éste último y el acceso a los derechos de ocupación de la propiedad pública y privada; h) fomentar la neutralidad tecnológica en la regulación; i) garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, en especial las de servicio universal; j) defender los intereses de los usuarios, en particular a través de un acceso abierto a Internet, salvaguardando los imperativos constitucionales de no discriminación, de respeto a los derechos al honor y a la intimidad, la protección a la juventud y a la infancia, la protección a las personas con discapacidad, la protección de los datos personales y el secreto en las comunicaciones; k) salvaguardar la satisfacción de las necesidades de grupos sociales específicos, atendiendo a los principios de igualdad de oportunidades y no discriminación y, l) impulsar la universalización del acceso a las redes y servicios de comunicaciones electrónicas de banda ancha, para permitir impulsar distintas actividades económicas y sociales.
El mandato del legislador, en el ejercicio de armonización de la normativa española con las prescripción del CECE, tiene implicaciones relevantes para el diseño de políticas y la gestión de fondos públicos que conciernen al conjunto de los veintidós ministerios que actualmente forman el Gobierno de España, con una habilitación esencial para el cumplimiento del servicio eficaz al que viene llamado, junto al resto de Administraciones Públicas, por el artículo 103 de la Constitución. En términos prácticos y teniendo en cuenta la aceleración del proceso de digitalización individual y colectiva consecuencia de la pandemia, la acción pública tendrá que atender a procesos aparentemente contradictorios de la atomización de la oferta de conectividad, la concentración del número de operadores de red, la superposición de las relaciones comerciales basadas en la numeración -recurso privativo de cada titular- con las soluciones de conectividad directamente asociadas a la infraestructura y el empaquetamiento no solo de telecomunicaciones fijas, móviles y entretenimiento si no de toda una variedad de servicios adyacentes a las comunicaciones electrónicas (seguridad, servicios financieros, telemedicina), resultando en una matriz de oportunidades y dependencias que probablemente no podrán ser tenidas en cuenta siquiera por la LGT que derogue a la que se espera todavía entre en vigor antes del final de año.
Alberto Horcajo Co Fundador de Red Colmena
