La Fiscalía General del Estado acaba de publicar una Circular en la que marca una serie de pautas que deben seguir los fiscales a la hora de intervenir una comunicación telefónica en el marco de la investigación de un delito. Lo cierto es que estas intervenciones deben ser excepcionales, teniendo en cuenta que la ley protege de forma privilegiada el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad de los ciudadanos como derechos fundamentales.
Por ello las pautas marcadas a los fiscales son extremadamente cautelosas y se rigen, precisamente, por el principio de que la conculcación de estos derechos debe ser excepcional y estar suficientemente justificada por la gravedad del delito que se investiga y siempre que no estén a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para el investigado. Dice la Circular que los fiscales deben conseguir los materiales que puedan llegar a servir de prueba "con exquisito respeto a los derechos fundamentales". Y es que, asevera, "no todo es lícito en el descubrimiento de la verdad".
Indicios suficientes y actuación policial
Para empezar, advierte la Circular a los fiscales de que los indicios suficientes para acordar la intervención -que deberá hacerse a través de un auto judicial- "son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento". De este modo, exige limitar la interceptación telefónica a los delitos de mayor entidad teniendo en cuenta no sólo la gravedad de la pena fijada al delito, "sino también su trascendencia y repercusión social". Así, pone de ejemplos como delitos que revisten suficiente gravedad los cometidos por cargos públicos, los delitos de robo con violencia o los delitos de contrabando. También aquellos en que participen organizaciones criminales, o cuando haya una especial incidencia en el uso de las tecnologías de la información.
En relación a la previa actuación policial advierte a los fiscales de que en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de la aportación de indicios "no se puede denegar sin más la diligencia solicitada por la policía". En estos casos, los fiscales promoverán que por el juez de Instrucción se oficie a la policía a fin de que proceda a una ampliación de los datos.
Asimismo, asegura que es frecuente la alegación de que la policía no indicó cómo obtuvo el número de teléfono intervenido. Una alegación, no obstante, que para la Fiscalía "debe considerarse carente de trascendencia".
Lo mismo ocurre cuando se alegue ilegitimidad en el procedimiento empleado por la policía para identificar el número telefónico del sospechoso, sin aportar ningún indicio de ilegitimidad. Y es que, en estos casos, no será exigible que la policía acredite no haber infringido derechos fundamentales salvo que se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información.
Tampoco es indispensable, asegura la Circular, la previa identificación del titular del número a intervenir, al tiempo que la persona investigada no tiene que ser necesariamente titular del terminal, ni es motivo suficiente para privar de legitimidad a la intervención el hecho de que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados.
Asimismo, las intervenciones deben ejecutarse bajo control y supervisión judicial. Para entender que se cumple esta exigencia la Fiscalía considera que es suficiente con verificar que los autos de autorización y prórroga fijan términos y requieren de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial ha efectuado un seguimiento de las mismas.
De este modo, asegura que la fijación del plazo de la intervención es uno de los extremos que deben hacerse constar en el auto sin que sea suficiente con señalar un plazo de duración dentro de los límites permitidos por la Ley, sino que además es necesario que "no sea abusivo ni desproporcionado". En consecuencia, los efectos de la extralimitación en el plazo son los de que la interceptación telefónica realizada en ese concreto lapso temporal carece de cobertura judicial, debe entenderse que es nula.
Entrega de información por las compañías telefónicas
La Fiscalía recuerda, en segundo término, que la entrega de los listados de llamadas por parte de las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono en cuestión, requerirá, en todo caso, resolución judicial.
En este sentido, asegura que los datos de tráfico generados en el transcurso de una llamada merecen una protección constitucional reforzada, especialmente los indicativos del origen y destino de la llamada, el momento y duración de la misma y, sobre todo, el volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada. No obstante las grabaciones o revelaciones de una conversación por parte de uno de los interlocutores no afectará al secreto de las comunicaciones por lo que, en principio, podrán articularse como prueba aunque se hayan efectuado sin autorización judicial.
Tampoco se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones cuando, si bien una autorización judicial se dirige a las realizadas por un teléfono concreto, se utilice por personas distintas a las mencionadas en la autorización, ni cuando la intervención se realice en base al titular del terminal y el teléfono es utilizado por un tercero.
En estos casos, no será necesaria la exigencia de una nueva autorización de la intervención en función de quién lo use en cada momento.
La Circular hace referencia expresa a la Ley 25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos de Comunicaciones Electrónicas que exige autorización judicial para acceder no sólo a los datos de tráfico (terminales conectados, identificación de los usuarios y datación de la comunicación), sino también a otros que podrían ser calificados como servicios de valor añadido. De este modo, cualquier investigación policial o del Ministerio Fiscal para el esclarecimiento de un hecho delictivo que requiera la cesión de alguno de los datos almacenados por las operadoras a los que se refiere esta Ley, afecten o no al secreto de las comunicaciones, exigirá autorización del juez de Instrucción.
Micrófonos ocultos y conversaciones a través de Internet
También se refiere la Circular a las escuchas o grabaciones directas de conversaciones a través de micrófonos ocultos o direccionales . A este respecto, sostiene que será admisible grabar conversaciones privadas, siempre con autorización judicial, y "ante hechos graves frente a los que no se disponga de otras líneas de investigación". En estos casos, advierte la Fiscalía de que se deberán observar las exigencias requeridas para las intervenciones telefónicas.
Asimismo especifica que no habrá vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones cuando la escucha de una conversación telefónica se haga directamente, sin utilización de ningún artificio, por hallarse quien las oye en las inmediaciones del lugar en que se produce.
En relación a las conversaciones que tengan lugar a través de chats o foros de Internet abiertos a cualquier usuario no requerirán, indica la Circular, de autorización judicial para su grabación u observación, pues no están comprendidas en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Distinto es, matiza la Fiscalía, que se trate de datos en que se haya usado una comunicación bidireccional cerrada entre dos usuarios.
La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas de un ordenador tampoco afecta al derecho al secreto de las comunicaciones, de modo que, a juicio de la Fiscalía, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin autorización judicial, intervenir y reproducir un soporte magnético o electrónico (por ejemplo, la lectura de un disco duro), aun cuando su contenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad.
Obligación del fiscal de impugnar la intervención
La Circular, en virtud de la mencionada excepcionalidad que debe regir las intervenciones, insta a los fiscales a "recurrir el auto por el que se acuerda la intervención" cuando tengan cualquier duda de que no está lo suficientemente justificado o que en él incurren vicios como motivación insuficiente, o que no existen indicios de criminalidad o si el delito que se pretende investigar no es lo suficientemente grave.
Y es más, sostiene la resolución de la Fiscalía que "el hecho de que el incidente lo promueva de oficio un juez, no obsta para que los fiscales puedan instar del órgano judicial un incidente de nulidad de esa actuación". Además, asegura que la invocación de la violación de un derecho fundamental puede realizarse en cualquier momento del procedimiento.
Ya durante el juicio, la Circular advierte a los fiscales que deberán solicitar el sobreseimiento de la causa cuando la intervención telefónica sea la única prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia o las restantes pruebas deriven de ella "si la intervención se obtuvo viciadamente y tal vicio no sea subsanable". E incluso acepta que a pesar de que se admita la práctica de la prueba no impide que, al dictar sentencia, se pueda hacer un nuevo pronunciamiento declarando su nulidad. También, como es lógico, la sentencia que se haya basado en una prueba ilícita podrá ser impugnada por la vía de los recursos.
A este respecto, explica que podrá recurrirse en casación ante el Tribunal Constitucional (por vulneración del derecho), así como en amparo (por vulneración de este derecho, así como el de a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia). Ahora bien, matiza que el Ministerio Fiscal deberá hacer uso de este recurso "tan sólo en los estrictos términos en que se viene admitiendo para la defensa de los derechos fundamentales que no le sean propios y previa consulta con la Fiscalía ante el TC".
Como contrapunto, la Fiscalía también podrá interponer el recurso para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando considere que la resolución judicial ha excluido indebidamente la prueba y, por tanto, se ha producido una absolución injusta. En estos casos asegura la Circular que no sólo es lícito que el Ministerio Fiscal recurra, sino que está obligado cuando, de forma incorrecta, se haya declarado la nulidad de la intervención telefónica como prueba.
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