El 'principio de riesgo y ventura' impide que la Administración deba indemnizar a la sociedad titular de la obra o que la empresa deba devolver el dinero obtenido por un menor coste en la subcontrata. Salvo en el caso de que se modifiquen las condiciones por la Administración, la única excepción a esta regla es que exista 'fuerza mayor'.
Si el pago de los servicios a una subcontrata supera la previsión en que se ha basado el precio acordado entre el contratista y la Administración, no da lugar a que se deban alterar las cantidades pactadas, ni dicho dato aisladamente considerado puede implicar que en la ejecución del contrato se haya producido un desequilibrio económico en perjuicio de la contratista e imputable a la actuación de la Administración.
De esta forma, la Sala de lo Contencioso-Administrativo desestima el recurso de la entidad apelante que consideraba que la sentencia recurrida incurría en una valoración errónea de la prueba efectuada en la Instancia, por cuanto que el exceso de coste sufrido en el importe en concepto de control de calidad, se debía a trabajos encomendados, así como a las órdenes dadas por la Dirección Facultativa con el conocimiento y la conformidad de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Ministerio.
Consideraba, de esta forma, que dicho incremento se produjo como consecuencia de una actuación de la Administración ajena al contratista, produciendo la ruptura del equilibrio financiero del contrato, o lo que es lo mismo, un enriquecimiento injusto de dicha Gerencia, con el paralelo empobrecimiento del contratista.
Análisis del caso
El ponente, el magistrado Santos Coronado, determina que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre los calculados inicialmente, la Administración, no puede reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.
Sin embargo, la Ley de Contratación Pública establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005, factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista.
Estos factores inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para él mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan en la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.
Y añade esta misma sentencia, que la concurrencia y aplicación congruente de estos principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican que la Ley determine que estas causas de fuerza mayor exoneran al contratista del riesgo asumido por sí mismo, propiciando que sea indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado.
El papel de la jurisprudencia
No obstante, la jurisprudencia da un carácter extremadamente tasado y una interpretación altamente restrictiva al reconocimiento de las causas de fuerza mayor.
En atención a esta doctrina jurídica, el magistrado Santos Corona descarta que en las situaciones en que se incrementa el precio de una subcontrata sobre el precio pactado entre el contratista y la Administración, deba excluirse que exista un hipotético enriquecimiento injusto por parte de la Administración.
Esta figura, que la jurisprudencia considera como un cuasicontrato debido a que es fuente de obligaciones, tiene como finalidad atemperar la aplicación rigurosa de la Ley para hacer prevalecer el valor de la justicia. Por ello, precisa la concurrencia obligatoria de un aumento en el patrimonio de la Administración, un empobrecimiento correlativo del contratista, una falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.
Indemizar o no
El artículo 146 del Reglamento General de Contratación dispone que cuando se firma el contrato la Administración sólo puede modificarlo dentro de los límites que establece la legislación, lo que conlleva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados al contratista.
Sin embargo, la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de enero de 2004 indica que la modificación de un contrato no implica en sí mismo incumplimiento ni de ella deriva necesariamente la obligación e indemnizar, pues esta circunstancia sólo se produce cuando las variaciones introducidas por la Administración originen perjuicios al contratista que éste no deba soportar.
La sentencia considera que debe tenerse presente que el contrato de obras está configurado esencialmente como un contrato de resultado por el que el contratista se obliga ante la otra parte a la realización de la obra por el precio convenido y se rige para su ejecución por el principio de riesgo y ventura. (AN, de 26 de julio de 2010).
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