La diferencia entre la estafa y el incumplimiento civil de un contrato se basa en la viabilidad del negocio establecido desde el principio. Así, si ésta es ilusoria, de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, se tratará de la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podría considerarse un simple incumplimiento contractual.
De esta forma, lo establece el Tribunal Supremo (TS), en sentencia de 27 de julio de 2016, en la que se determina que en estos caso se está ante la modalidad fraudulenta de los denominados negocios jurídicos criminalizados, "en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento", según estableció el propio TS, en sentencia de 25 de mayo de 2004.
El ponente, el magistrado Sánchez Melgar, razona que para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el dolo frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual.
También se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica del artículo 248 del Código Penal.
Y, por otra parte, también se puede explicar la diferencia en lo que se denomina la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación. Esta última vía doctrinal es la que sigue el magistrado en su sentencia.
Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito.
Finalmente, señala Sánchez Melgar que las relaciones comerciales y en general los negocios jurídicos, se rigen por el principio de la confianza, de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y recuerda que también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.